Há muito, os estudiosos de Direito Tributário buscam falhas nas legislações editadas inescrupulosamente pelo Poder Legislativo, no sentido de sempre serem exigidos mais tributos dos contribuintes, sejam eles incidentes sobre a renda, o patrimônio, a folha de salários, o pró-labore.

Inúmeros são os questionamentos levados ao Poder Judiciário de todo o país a respeito de matérias de Direito Tributário, como por exemplo, a contribuição para o seguro de acidentes do trabalho, o salário-educação, o Sesc, o Senac, o Sebrae e muitas outras.

Nesse contexto, onde leis são editadas de todas as formas, o Poder Executivo invade a competência do Legislativo através das inúmeras Medidas Provisórias editadas diariamente, com sua sede insaciável de arrecadar, surge mais uma "nova" contribuição. Agora, incidente sobre o "salário-maternidade".

A perplexidade é tamanha, que só resta aos contribuintes indagarem: "seria legítima a incidência da contribuição social sobre o novo salário-maternidade? Mas, o que vem a ser o novo salário-maternidade?". É o que passa a ser exposto nos seguintes itens:

1- Histórico

Como forma de proteger o direito das seguradas empregadas, o legislador constituinte de 1988 elevou a licença-maternidade, assim como o salário-maternidade ao status constitucional, elencados no artigo 7º, XVIII, da Constituição Federal de 1988. Para dar mais enfoque a matéria, o legislador ordinário ao editar a Lei nº 8.212, de 24.07.1991, determinou que o salário-maternidade para fins tributários equipara-se ao salário de contribuição.

Com a redação original da Lei nº 8.212/91, a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade era do empregador, que posteriormente compensava os valores pagos a tal título com o montante a ser recolhido das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamento efetivamente devida.

Por ser enquadrado como um salário de contribuição, o salário-maternidade integrava a base-de-cálculo das contribuições sociais. Assim, todas as empresas, independentemente da sua natureza jurídica, estavam obrigadas a proceder o pagamento do salário-maternidade no período em que a gestante estava resguardada pelo benefício da licença-maternidade, ou seja, 120 dias, contando-se a partir dos 28 dias anteriores ao dia do parto.

Pelo fato de o empregador ser o responsável pelo recolhimento da contribuição previdenciária sob a alíquota de 20% incidente sobre a folha de salários, vê-se que as seguradas gestantes integravam a base de cálculo da contribuição a ser recolhida pela empresa, preenchendo assim, todos os requisitos necessários para a sua plena exigibilidade, nos termos do art. 195, I, da Carta Magna de 1988, bem como no art. 22, I c/c art. 28, I, §2º da Lei nº 8.212/91.

Posteriormente, com o advento da Lei nº 9.876, de 26.11.99, as Leis nº 8.212/91 e 8.213/91, sofreram bruscas alterações, principalmente no tocante ao salário-maternidade. Como dito anteriormente, a obrigação de pagar o salário-maternidade, para a posterior compensação, bem como os seus respectivos encargos, ficavam integralmente a cargo do empregador, o que foi completamente modificado a partir de março de 2.000 com a criação do "Novo Salário-Maternidade".

As alterações introduzidas pela Lei nº 9.876/99 fizeram com que o empregador deixasse de pagar o salário-maternidade à gestante, bem como de recolher a parte descontada das seguradas empregadas, haja vista que esta obrigação passou a ser do próprio INSS. Neste ponto, cumpre salientar que, no período em que a gestante percebe o seu salário do INSS, o seu nome ainda configura na folha de salários da empresa, salientando que a título meramente ilustrativo, não devendo servir como base de cálculo para a incidência da contribuição previdenciária.

Outra inovação trazida pela Lei nº 9.876/99 foi a concessão do benefício do salário-maternidade para as seguradas-gestantes contribuintes individuais, sejam elas as ex-seguradas administradoras e autônomas, desde que obedecido determinado período de carência.

Assim, no intuito de tornar exigível das empresas empregadoras a contribuição previdenciária incidente sobre o salário-maternidade pago diretamente pela Previdência Social, o INSS editou a Instrução Normativa nº 20, de 18.05.2000, que obrigou as empresas a continuarem procedendo com os malgrados recolhimentos o que fere diversos princípios do ordenamento jurídico nacional.

2. Da evolução legislativa.

Como forma de melhor demonstrar e compreender a matéria convém dividi-la em tópicos:

2.1) O salário-maternidade na Constituição Federal de 1988 e a sua natureza jurídica:

Com o advento da Constituição Federal de 05.10.1988, o seu art. 7º, XVIII, previu o salário-maternidade como direito da segurada empregada gestante, sem prejuízo do seu emprego e do seu salário, com duração de cento e vinte dias. Da mesma forma, dispôs o art. 10, II, alínea "b" dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, resguardando a estabilidade no emprego à segurada-gestante e determinou que é vedada a dispensa injustificada da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.