Procurador de São Paulo critica atuação do Cade

O procurador da República em São Paulo, Duciran Van Marsen Farena, criticou a posição do Cade de focar a atuação na análise de atos de concentração e não julgar processos administrativos por infração à ordem econômica. A crítica foi feita durante entrevista ao site www.antitruste.com.br

Na entrevista, o procurador também abordou o que a jurisprudência tem entendido, no âmbito criminal, sobre as infrações à ordem econômica previstas na Lei n. 8137/90.

Leia a íntegra da entrevista

AntiTruste.com.br: Na visão da Procuradoria da República, quais são as suas funções na Defesa da Ordem Econômica?

Duciran Van Marsen Farena: Cabe ao MP a defesa da ordem jurídica e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, CF) A meu ver, a proteção antitruste é um interesse difuso, cujo titular é a coletividade, não se confundindo com a proteção do mercado ou do concorrente; sempre que violado, quer por ação, quer por omissão, compete ao MP agir em sua defesa.

AntiTruste.com.br: Como tem sido a atuação da Procuradoria da República no Estado de São Paulo no que se refere à tutela da ordem econômica? O senhor poderia citar alguns inquéritos civis em andamento? E ações civis públicas? Particularmente sobre a ação civil proposta em face de laboratórios acusados sobre a prática de cartel, o que se pretende com este procedimento?

Duciran Van Marsen Farena: A Procuradoria da República em São Paulo tem uma larga experiência no tocante à tutela da ordem econômica. A atuação tem sido intensa no que se refere à defesa do consumidor, com dezenas de ações civis públicas propostas, especialmente no campo dos serviços públicos privatizados. Na área da tutela da concorrência, há ações envolvendo os setores de cimento, químico, de medicamentos, transportes, e outras investigações em curso.

Contudo, falta muito por fazer, especialmente em se considerando a dramática carência de pessoal que aflige o MPF como um todo. Apenas para se ter uma idéia, há somente um Procurador hoje cuidando com exclusividade da defesa da ordem econômica e do consumidor, na área cível, no Estado de São Paulo. Na área criminal, não há especialização.

O propósito da ação civil proposta recentemente contra laboratórios farmacêuticos é a condenação dos réus.

AntiTruste.com.br: Qual o grau de coordenação entre a área civil e a área criminal da Procuradoria da República no combate às infrações à Ordem Econômica?

Duciran Van Marsen Farena: O grau de coordenação é muito bom. Contudo, a jurisprudência tem entendido, no âmbito criminal, que as infrações à ordem econômica previstas na Lei n. 8137/90 se não afetam bens, serviços ou interesses da União são de competência da Justiça Estadual. Assim, a maioria dos casos que investigamos e até ingressamos com ações civis públicas, no plano criminal, são de competência do Ministério Público Estadual, a menos que afetem bens ou serviços da União (por exemplo, cartel de medicamentos em prejuízo das aquisições do SUS). De lege ferenda, seria conveniente uma futura alteração que determinasse a competência da Justiça Federal quando o crime (por exemplo, formação de cartel) é de âmbito nacional ou suas conseqüências econômicas ultrapassam os limites estaduais.

AntiTruste.com.br: O senhor tem conhecimento de alguma condenação criminal por prática de cartel?

Duciran Van Marsen Farena: Não. Mas vale lembrar que não atuo na área criminal, somente na cível.

AntiTruste.com.br: Sugeriu-se, recentemente, à semelhança do que ocorre com a defesa do consumidor, que se criasse a inversão do ônus da prova nos casos em que houvesse infração à Ordem Econômica. O que o senhor acha a respeito?

Duciran Van Marsen Farena: Acho a idéia excelente. O critério do anteprojeto da Agência Nacional de Defesa do Consumidor e da Concorrência – inversão do ônus da prova quanto aos benefícios econômicos decorrentes da conduta – já seria um bom começo. Há certas práticas que são praticamente impossíveis de demonstração externa. Preços abusivos ou predatórios, por exemplo. Com a inversão, caberia ao investigado provar que o seu preço não é abusivo. A experiência do CDC recomenda o mecanismo da inversão. Em nossa atuação, temos visto que muitas vezes é preferível acionar com base no CDC do que na legislação antitruste, porque esta carece de mecanismos que viabilizem a responsabilização judicial.

AntiTruste.com.br: Existe colaboração da Administração Pública Federal na repressão às infrações à Ordem Econômica?

Duciran Van Marsen Farena: Sim, no que tange à SDE, principalmente, e ao CADE. A coisa muda de figura quando entram em cena agências reguladoras como ANATEL ou o BACEN. Estes órgãos tendem a querer concentrar em suas mãos o poder de dar a última palavra em termos de defesa do consumidor e da concorrência.

AntiTruste.com.br: Qual sua avaliação sobre os órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência? Cumprem eles com sua tarefa atualmente?

Duciran Van Marsen Farena: Não, por limitações estruturais. O defeito mais evidente é o relativo ao controle de condutas. Refiro-me, é claro, à SDE e ao CADE, porque entendo inexistir um “Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência” fora disso. O conflito CADE/BACEN acerca das fusões bancárias prova que muita energia é despendida no âmbito federal em conflitos de atribuições, em lugar do que realmente interessa à sociedade – a proteção antitruste.

AntiTruste.com.br: Recentemente, o governo federal pretendeu unificar a defesa administrativa da concorrência com a defesa do consumidor. O senhor acredita que isso seria uma boa idéia? Não seriam as matérias duas faces da mesma moeda?

Duciran Van Marsen Farena: Creio que sim. Não há motivo para receio de invasão da esfera dos PROCONS ou de subordinação às diretrizes federais. A nova Agência, nos moldes propostos, não seria um PROCON federal. Hoje o consumidor é o grande ausente nas deliberações do CADE, funcionando apenas como recurso discursivo. Congregando a agência tanto a defesa do consumidor quanto a da concorrência, talvez esta última pudesse deixar de ser o círculo fechado que é hoje. Por outro lado, a defesa do consumidor, ainda incipiente fora dos Estados ricos da Federação, precisa de apoio federal.

AntiTruste.com.br: Haveria alguma mudança na legislação sobre a defesa da concorrência que o senhor acredita ser necessária no momento, a fim de facilitar a repressão às infrações à Ordem Econômica?

Duciran Van Marsen Farena: Sim. Inversão do ônus da prova, criação das infrações per se, federalização dos crimes de alcance nacional… antes de tudo, urge a criação de uma consciência a respeito da importância da defesa da concorrência, e dos prejuízos causados por práticas como as de cartel, o que vem surgindo ainda de forma muito tímida. Espero que o site criado por V. Sas. possa caminhar nesse sentido.