A tributação sobre lucros auferidos no exterior

A tributação sobre a renda tem como pressuposto constitucional que o contribuinte tenha disponibilidade sobre a mesma. Não apenas a Ciência do Direito, como também a Economia e a Ciência das Finanças são uníssonas ao ensinar que só se pode considerar que alguém auferiu renda ou obteve lucro a partir do momento em que passou a ter disponibilidade econômica ou jurídica (em outras palavras, regime de caixa ou regime de competência, respectivamente) sobre os mesmos. Trata-se de um pressuposto lógico: para que alguém possa ser tributado sobre renda é mister que antes de tudo a tenha, pois do contrário não terá capacidade contributiva.

Contrariando esse princípio básico, a Medida Provisória nº 2.158 de 2001 dispõe que “os lucros auferidos por coligada ou controlada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados”. Como se isso não bastasse, ainda dispõe que “os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor.“

De acordo com a sistemática agora em vigor, o IRPJ e a CSLL incidirão sobre os lucros meramente apurados e não distribuídos pelas controladas e coligadas no exterior. É flagrante a inconstitucionalidade da MP, pois não apenas subverte o conceito de renda, o que contraria o princípio da capacidade contributiva, como também ofende frontalmente o princípio da irretroatividade tributária, cláusula pétrea da Constituição Federal.

Segundo pretende o Governo Federal, a mera apuração e não a efetiva disponibilização econômica ou jurídica dos lucros auferidos no exterior, já será tributada, e ainda por cima retroativamente aos cinco exercícios financeiros anteriores a 2001. Sabe-se que, dependendo da conveniência das controladoras residentes no Brasil, muitas vezes esses lucros não são disponibilizados simplesmente para que não haja tributação, o que configura um legítimo planejamento tributário, pois ninguém é obrigado a realizar fato gerador de tributos.

A inevitável conseqüência da irracionalidade fiscal, mais uma vez, será a avalanche de ações no judiciário com o fim de impedir não só a tributação para o futuro como também a pretérita, que representa quantias astronômicas. Quantias que de um lado a iniciativa privada quer preservar e de outro o Fisco quer abocanhar, mas que acabará recaindo no Judiciário a função de decidir. Se esse irá optar por preservar a Constituição ou atender a sanha arrecadatória da Receita é o que iremos assistir em futuro próximo.