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Tendências modernas

O nascituro e o Estatuto da Criança e do Adolescente

1. INTRODUÇÃO

A presente obra visa estudar, ainda que superficialmente o nascituro, ou seja, aquele que ainda não nasceu, mas que, sabemos, é passível de alguns direitos assegurados pela lei (artigo 4º do Código Civil).

Pouco se estuda essa matéria, inclusive não lhe atribuindo qualquer importância, inclusive quanto a assegurar, claramente, a personalidade civil ao nascituro, apesar de se assegurar direitos, conferidos pelo Código Civil vigente, pelo Código de Processo Civil, e ainda até por dispositivos do Código Penal e da própria Constituição Federal.

Assim para melhor compreender essa contradição jurídica, necessário será, ainda que através de forma sucinta, se verificar o próprio conceito do que vem a ser o nascituro, considerado de forma jurídica, bem como a distinção desse para o embrião e o feto. Necessário será, também, uma analise da própria personalidade civil e a sua relação com o nascituro.

Depois se analisará o ECA, lei de vanguarda, que veio garantir e assegurar os direitos das crianças e dos adolescentes, concedendo-lhes o, já assegurado na Constituição Federal - § 1º do artigo 227- , que é o princípio da prioridade absoluta.

Posteriormente se analisar o artigo 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente, que garante o direito ao nascimento, e portanto assegura direitos àquele que ainda não nasceu.

Uma breve analise, do novo CC, cuja vigência está próxima também é necessária, pois o mesmo será a legislação norteadora da matéria.

Não resisto aqui em consignar uma critica, já que temos um Código que nasce com quase trinta anos, que, incontestavelmente, deixa de analisar matérias novas e super importantes como as advindas do biodireito (questões de clonagem; de fertilização in vitro, o testamento vital, etc.)

Retornando ao tema analisarei, ao final conclusivamente a matéria como um todo, ou seja, arrematarei todos os dados de forma a garantir uma finalização e uma visão não só da personalidade jurídica do nascituro, mas de sua proteção advinda do Estatuto da Criança e do Adolescente.

2. O NASCITURO

Neste Capítulo tenho a intenção de apresentar uma breve analise do próprio conceito de nascituro. Isso é importante porque o Estatuto da Criança e do Adolescente que garante alguns direitos pré e parental, e para tanto necessário é que se tenha em mente, de forma clara, o conceito de nascituro, se podemos usar a expressão embrião como sinônimo, bem como a própria terminologia usado pelo direito estrangeiro para se referir aquele, já concebido, mas que ainda não nasceu.

Quer me parecer ser tal entendimento necessário, para que se possa admitir, ou não, a própria personalidade do ser infans conceptus.

A analise da personalidade civil, e até se o nascituro é dotado de personalidade, é importante, pois somente se tiver personalidade é que poderá ser senhor de direitos, que tenham sido assegurados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Cabe aqui relembrarmos que, se um ser tem direitos, em via de conseqüência, deverá ter personalidade civil, pois como poderá se fazer aplicar direitos existentes, se não tiver personalidade civil, para se fazer cumprir o que a lei deferiu.

2.1 - CONCEITO

Segundo o dicionário Aurélio Buarque de Holanda (1),

nascituro . [Do lat. nascituru.] Adj. 1. Que há de nascer.  S. m. 2. Aquele que há de nascer. 3. Jur. O ser humano já concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo.

Segundo De Plácido e Silva (2), nascituro

"Derivado do latim nasciturus, particípio passado de nasci, quer precisamente indicar aquele que há de nascer.

Designa, assim, o ente que está gerado ou concebido, tem existência no ventre materno: está em vida intra-uterina. Mas não nasceu ainda, não ocorreu o nascimento dele, pelo que não se iniciou sua vida como pessoa.

Embora o nascituro, em realidade não se tenha como nascido, porque como tal se entende aquele que se separou, para ter vida própria, do ventre materno, por uma ficção legal é tido como nascido, para que a ele se assegurem os direitos que lhe cabem, pela concepção.

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Mas, para que se tenha o nascituro como titular dos direitos que lhe são reservados ainda em sua vida intra-uterina, é necessário que nasça com vida.

................."

Ora, vê-se pois que o nascituro é aquele que esta dentro do ventre materno, e que ainda não nasceu.

É diferente de se falar de embrião ou mesmo de feto, isso porque aquele nos dizeres de Aurélio Buarque de Holanda (3),

"embrião . [Do gr. émbryon, pelo fr. embryon.] S. m. 1. Biol. Organismo em seus primeiros estágios de desenvolvimento, desde as primeiras divisões do zigoto até o nascimento. 2. Bot. Organismo rudimentar que se forma no interior da semente; germe, gêmula, plântula. 3. Embr. O ser humano nas primeiras fases de desenvolvimento, i. e., do fim da segunda até o final da oitava semana, quando termina a morfogênese geral. 4. Fig. Princípio, começo, origem. [Cf., nas acepç. 1 a 3, feto.]"

Revista Consultor Jurídico, 1 de julho de 2002, 19h52

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