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Ordem tributária

Portaria sobre comunicação de ilícitos por Receita Federal é ilegal

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A Portaria nº 2.752, de 11.10.2001 (DOU de 15.10.2001), do Secretário da Receita Federal, revogando as Portarias SRF nºs 1.805/98 e 503/99, estabeleceu os procedimentos a serem observados quando da comunicação de fatos que configurem ilícitos penais contra a ordem tributária nacional ao Ministério Público Federal, relacionados com as atividades desenvolvidas pelos próprios agentes da Secretaria da Receita Federal.

Os auditores fiscais da Receita Federal deverão formalizar representação fiscal para fins penais quando no curso da ação fiscal identificarem fatos ocorridos que, em tese, possam configurar crime, tais como o de falsificação de documento público, emissão de cheques sem provisão de fundos para pagamento de tributos ou contribuições federais, bem como nos casos de contrabando e/ou descaminho.

Tal representação terá formalização e trâmite diferenciado de acordo com o tipo de procedimento administrativo fiscal instaurado, sendo que:

1) Em caso de Auto de Infração para exigência de tributos ou contribuições, ou ainda referente a apreensão de bens para perdimento, será formalizada na data da lavratura do instrumento de autuação, autuada em apenso ao respectivo processo administrativo fiscal;

2) Havendo a exigência apenas de multa, a representação fiscal também será formalizada na mesma data da lavratura do auto, entretanto encaminhada ao órgão do Ministério Público Federal competente para promover a ação penal;

3) No caso de situação caracterizadora como crime, em relação a qual não seja cabível a lavratura de Auto de Infração para exigência de tributos, contribuições ou multa, a representação fiscal será formalizada no prazo de 10 dias, contados da data da ciência do ilícito pelo Agente Público e, encaminhada ao órgão do Ministério Público Federal competente para promover a respectiva ação penal;

4) Havendo a identificação da situação caracterizadora como crime após a lavratura do respectivo Auto de Infração, a representação para fins penais deverá ser protocolada em 10 dias, contados da ciência do ilícito por parte do Agente Público e, apensada aos autos do processo administrativo fiscal.

A apresentação de impugnação de lançamento tributário, ou ainda a interposição de recurso contra a decisão administrativa que julgar procedente a lavratura do Auto de Infração, mencionada nos itens 1 e 4 supra, suspende a representação fiscal do sujeito passivo, impedindo a remessa desses autos ao órgão público ministerial até o "trânsito em julgado" da decisão administrativa de última instância.

Na mesma linha das disposições contidas na Lei nº 9.249/95 (art. 34), a Portaria estabelece que no caso de extinção INTEGRAL do crédito tributário (principal e acessórios) pelo seu pagamento, a exemplo do procedimento administrativo fiscal, a representação para fins penais será arquivada, com a conseqüente extinção da punibilidade do sujeito passivo.

Situação que merece reflexão mais aprofundada está relacionada com o parcelamento do crédito tributário e suas implicações penais.

Além das diferenciações mencionadas anteriormente (itens 1 a 4), a Portaria nº 2.752/01 determina que nos casos em que houver pedido de parcelamento, a representação fiscal para fins penais será encaminhada ao Ministério Público Federal, para fins de andamento na competente ação penal.

Excetuando-se o aspecto financeiro existente entre o pagamento integral e o parcelamento, em nosso particular entendimento, não há qualquer diferenciação dos eventos para fins tributários, ou ainda na esfera penal.

Apesar de não existir o pagamento integral e imediato do débito, o parcelamento consiste também na confissão tardia de débitos tributários perante o Fisco, com a manifestação inequívoca do sujeito passivo em saldar a obrigação tributária.

O texto legal (Lei nº 9.249/95, art. 34) não estabeleceu distinção para a extinção da punibilidade baseada na modalidade de pagamento (à vista ou a prazo), não cabendo ao intérprete e/ou ao operador do direito, muito menos ao Poder Executivo, distinguir onde a própria lei não o fez.

Conclui-se, assim, que a extinção da punibilidade do sujeito passivo tem lugar tanto no pagamento à vista, como também no pagamento em prestações periódicas celebradas em contrato de parcelamento (moratória).

Nessa exata linha de raciocínio, a Portaria em questão incorreu em grave ilegalidade quando faz distinção (para fins penais) entre as referidas modalidades de pagamento, fato este que acarretará graves e danosos prejuízos aos contribuintes, cuja atribuição para seu saneamento caberá ao Poder Judiciário.

 são advogados em São Paulo

Revista Consultor Jurídico, 17 de janeiro de 2002, 13h08

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