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Manipulação de efeitos (1)

'A lei que prevê a argüição viola vários valores constitucionais'

Juliano Taveira Bernardes(57) trata a argüição como instituto bivalente, ora revestindo-se de caráter processual autônomo, funcionando como verdadeira ação sumária (argüição autônoma), ora equivalendo-se a um incidente processual de inconstitucionalidade (argüição incidental). No mesmo sentido é o entendimento de Gustavo Binenbojm (58).

Subsidiariedade da argüição

Há vedação expressa da possibilidade de se propor a argüição de descumprimento de preceito fundamental quando existir qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade(59). Trata-se do princípio da subsidiariedade. Institutos similares no direito estrangeiro: "a Verfassungsbeshwerde alemã e o recurso de amparo espanhol, têm, igualmente, caráter de subsidiariedade; só podem ser interpostos após terem sido esgotadas, regularmente, as vias judiciais"(60).

Gilmar Ferreira Mendes entende que "a simples existência de ações ou de outros recursos processuais - vias processuais ordinárias - não poderá servir de óbice à formulação da argüição de descumprimento. Ao contrário, tal como explicado, a multiplicação de processos e decisões sobre um dado tema constitucional reclama, a mais das vezes, a utilização de um instrumento de feição concentrada, que permita a solução definitiva e abrangente da controvérsia"(61).

Zeno Veloso trata a argüição como "remédio excepcional, último, extremo"(62), defendendo que considerando-se que nosso sistema de controle de constitucionalidade é amplo, complexo, e abrangente e sendo a argüição uma ação supletiva, subsidiária, "não há como deixar de concluir que sua utilização será possível em casos muito raros e limitados"(63).

Alexandre de Moraes alerta para o fato de que a argüição "não substitui as demais previsões constitucionais que tenham semelhante finalidade, tais como habeas corpus, habeas data; mandado de segurança individual e coletivo; mandado de injunção; ação popular; ações diretas de inconstitucionalidade genérica; interventiva e por omissão e ação declaratória de constitucionalidade"(64).

O Ministro Carlos Velloso(65) afirma sobre o princípio da subsidiariedade:

"Praticamente, sempre existirá, no controle concentrado ou difuso, a possibilidade de utilização de ação ou recurso a fim de sanar lesão a preceito constitucional fundamental. Então, se o Supremo Tribunal Federal der interpretação literal, rigorosa, ao § 1º do art. 4º da Lei 9.882/99, a argüição será, tal qual está ocorrendo com o mandado de injunção, posta de lado. De outro lado, o Supremo Tribunal Federal, na construção da doutrina dessa argüição, deverá proceder com cautela, sob pena de consagrar, por exemplo, a ação direta de inconstitucionalidade de ato normativo municipal em face da Constituição Federal, inclusive dos atos anteriores a esta. E isto o constituinte não quis, nem seria suportável pelo Supremo Tribunal, dado que temos mais de cinco mil municípios.

Dominado o processo da argüição de descumprimento de preceito fundamental pelo princípio da subsidiariedade, não será ela admitida quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a argüição n. 03, Relator o Ministro Sydney Sanches, reconheceu a aplicabilidade do princípio. Há os que sustentam que esse outro meio eficaz deverá ser buscado no controle concentrado, apenas. Vale dizer, com a ação direta de inconstitucionalidade, inclusive a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e a ação declaratória de constitucionalidade. Esse parece ser o entendimento de Gilmar Ferreira Mendes, que leciona: "Assim, tendo em vista o caráter acentuadamente objetivo da argüição de descumprimento, o juízo de subsidiariedade há de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional". E mais adiante observa que, "assim, tendo em vista o perfil objetivo da argüição de descumprimento, com legitimação diversa, dificilmente poder-se-á vislumbrar uma autêntica relação de subsidiariedade entre o novel instituto e as formas ordinárias ou convencionais de controle de constitucionalidade do sistema difuso, expressas, fundamentalmente, no uso do recurso extraordinário."

O Supremo Tribunal Federal, entretanto, no julgamento da argüição n. 03, Relator o Ministro Sydney Sanches, decidiu no sentido de que outro meio eficaz de sanar a lesividade poderia ser buscado no controle difuso, vale dizer, em qualquer ação ou recurso, inclusive o recurso extraordinário, ou em quaisquer meios judiciais eficazes para se sanar a lesividade".

E conclui o Ministro do Pretório Excelso:

"A questão, ao que penso, não está solucionada em definitivo e o Supremo Tribunal Federal certamente voltará ao tema, devendo considerar, repito as palavras ditas anteriormente, que, praticamente, sempre existirá, no controle difuso, ações e recursos que poderiam ser utilizados a fim de sanar a lesividade. Para que serviria, então, a argüição de descumprimento de preceito fundamental?". (66)

Revista Consultor Jurídico, 3 de janeiro de 2002, 14h33

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