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Manipulação de efeitos (1)

'A lei que prevê a argüição viola vários valores constitucionais'

Nos soa oportuno trazer à colação as ensinanças de Daniel Sarmento, que tecendo comentários sobre a definição do que sejam os preceitos fundamentais, acaba por elogiar, nesse aspecto, o texto legal, dizendo que:

"Ao valer-se de um conceito jurídico indeterminado, a lei conferiu uma maleabilidade maior à jurisprudência, que poderá acomodar com mais facilidade mudanças no mundo dos fatos, bem como a interpretação evolutiva da Constituição"(35).

Sem embargo do corretismo dessas colocações, parece-nos ser possível ao menos aproximar-nos de um mínimo conceitual do que seja preceito fundamental, nem que seja com o escopo de evitar-se restrições incabíveis ao conteúdo do termo, ou mesmo elastérios inconcebíveis diante da própria finalidade do instituto(36).

É o caso, já de início, de não se restringir a idéia de preceito ao que costumamos denominar princípios.

Não é errado afirmar que o conteúdo possível a ser dado aos preceitos suplanta aquele próprio dos princípios. Os segundos incluem-se nos primeiros, que abarcam também as regras.

Mas todas as regras e princípios constitucionais se acham inseridas no conceito de preceitos fundamentais? Por óbvio não.

É exatamente o caráter da fundamentalidade do preceito que determinará sua inclusão nas hipóteses de abrangência de proteção por meio da argüição.

André Ramos Tavares(37) pondera que "Há de se considerar fundamental o preceito quando o mesmo apresentar-se como imprescindível, basilar ou inafastável".

Nesta esteira, Alexandre de Moraes(38) escreve que:

"Os preceitos fundamentais englobam os direitos e garantias fundamentais da Constituição, bem como os fundamentos e objetivos fundamentais da República, de forma a consagrar maior efetividade às previsões constitucionais".

Carlos Velloso conclui que "preceito fundamental é expressão que abrange mais do que princípios fundamentais (C.F., arts. 1º a 4º)"(39).

Walter Claudius Rothenburg(40) concorda com a enumeração de André Ramos Tavares: cláusulas pétreas (art. 60, parágrafo 4º), princípios sensíveis, princípios fundamentais traduzidos em fundamentos (art. 1º, CF), objetivos (art. 3º) e princípios retores das relações internacionais (art. 4º, CF). No mesmo sentido é a lição de Elival da Silva Ramos (41) e Gilmar Ferreira Mendes (42).

Por fim, resta dizer que a expressão "decorrente" utilizada pelo Poder Constituinte Originário tem razão de ser, na medida em que leva em conta que preceitos fundamentais existem por decorrência direta e indireta do Texto Constitucional.

Os princípios, por exemplo, apresentam-se ora expressos na Carta Magna, ora implícitos no seu texto. Mas sempre, para que sejam considerados constitucionais, devem da própria Constituição decorrer. E com os preceitos fundamentais o mesmo se dá.

Atos do Poder Público

Limitando o conteúdo e alcance da previsão constitucional, a Lei regulamentadora da argüição de descumprimento de preceito fundamental restringiu o cabimento desse instrumento para os casos de lesão ou possibilidade de lesão de preceitos fundamentais advinda de ato do Poder Público.

Interpretação conforme a Constituição desse caput do artigo 1º da Lei nº. 9.882 apresenta-se para Walter Claudius Rothenburg como verdadeira necessidade "para admitir a argüição também na eventualidade de o preceito fundamental ser violado por ato de particular em condições de equiparação a ato do Poder Público"(43).

Daniel Sarmento(44) recomenda também que a expressão "ato do Poder Público" "deve ser compreendida em seu sentido mais lato", alcançando, também, "os atos de particulares que agem investidos de autoridade pública, como os praticados por empresas concessionárias e permissionárias de serviço público"(45).

A verdade é que inúmeros e variados atos não normativos estão agora suscetíveis de ser objeto da argüição, que por não ter havido especificação da natureza do ato lesivo, estende-se também aos atos omissivos(46).

O de relevo a ficar registrado nesse trabalho é que, diferentemente da previsão constitucional a respeito da ação direta de inconstitucionalidade, não apenas a lei ou o ato normativo federal e estadual se acham abarcados na possibilidade de terem sua conformação com as normas constitucionais apreciada por meio da argüição, mas também os atos do Poder Público, bem como a lei ou o ato normativo municipal.

Esta derradeira hipótese, a da lei ou ato normativo municipal, é outra inovação de elevado quilate na sistemática do controle de constitucionalidade.

Controle da constitucionalidade dos atos normativos municipais

Embora a previsão "ato do Poder Público" seja ampla, sem limitações evidentes, o inciso I, do parágrafo único, do artigo 1º, da Lei nº. 9.882/99, prevê expressamente a potencialidade de impugnação por argüição dos atos normativos municipais.

Revista Consultor Jurídico, 3 de janeiro de 2002, 14h33

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