Consultor Jurídico

Artigos

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Mundo virtual

São exemplos clássicos: o exercício regular do direito, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal (art. 23, CP), etc. As exculpantes tratam da inculpabilidade do agente ou da impunidade de determinadas condutas típicas e antijurídicas. Exemplos: menoridade, prescrição, perdão judicial, doença mental, etc. As leis penais interpretativas, também conhecidas como complementares ou explicativas são as responsáveis por esclarecer o conteúdo de outras leis ou limitar o âmbito de sua aplicação. Exemplos: a que prevê a contagem de prazo, a que conceitua causa, etc.

Sabemos também que toda lei penal possui dois preceitos, o primário (que descreve a conduta) e o secundário (que descreve a sanção/pena). O preceito primário pode ser completo (não necessitando de complemento normativo, pois já apresenta a definição de todos os elementos da conduta criminosa) ou incompleto (em que o complemento da definição da conduta criminosa está reservado a outra lei ou ato administrativo (norma penal em branco) ou ao magistrado (no conhecido "tipo aberto").

Para que fique bem claro o conceito de lei penal em branco, recorreremos novamente aos escritos do referenciado Professor da Escola Paulista da Magistratura. Lei Penal em branco é aquela cuja definição da conduta criminosa (preceito primário) requer complementação por outra norma jurídica ou ato administrativo. Seu preceito secundário (sanctio juris) é completo, mas o preceito primário carece de complementação. Em outras palavras: são normas em que o preceito primário é estruturado de forma incompleta e depende de ser completado com outra norma existente ou futura, assim como por atos administrativos.

O exemplo clássico citado por quase todos os autores: é o caso de ser passível de punição o médico que deixar de denunciar à autoridade pública um caso de doença cuja notificação é compulsória. As doenças desse tipo são estabelecidas em outras leis ou regulamentos. O mesmo acontece quando a norma penal usa conceitos do direito civil, ou regulados por outro direito. Lei Penal em branco classifica-se em: a) fragmentária / em sentido lato: ocorre quando o complemento origina-se do mesmo órgão que elaborou a norma incriminadora. Assim, no delito de apropriação de tesouro, previsto no art. 169, parágrafo único, inc. I, do CP, o complemento da lei penal é fixado pelo Código Civil, quando define tesouro.

Da mesma forma, no delito de contrair casamento com violação dos impedimentos absolutos (art. 237, CP), o complemento é fornecido pelo Código Civil, que descreve esses impedimentos. Ressalte-se que o complemento, nesses dois exemplos, emana do mesmo órgão que elabora a lei penal, qual seja, a União. De acordo com o art. 22, inc. I, CF - compete à União legislar sobre direito civil e direito penal; b) lei penal em branco em sentido estrito: ocorre quando o complemento emana de órgão distinto daquele que elaborou a norma penal. Nos delitos da Lei 6.368/76, o rol das substâncias entorpecentes é especificado pelo Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia, do Ministério da Saúde.

É importante não confundir lei penal em branco com tipo aberto, onde a definição da conduta criminosa é complementada pelo magistrado (ao contrário do que acontece na norma penal em branco, onde a definição da conduta (o preceito primário) é complementada por outra lei ou ato administrativo). No tipo aberto há necessidade de uma complementação valorativa do juiz. O exemplo citado por quase a maioria dos autores é a valoração do que seja o ato obsceno.

A definição da conduta criminosa é incompleta nos crimes de tipo aberto, sendo que ao magistrado incumbe a tarefa complementar. Monteiro de Barros lembra que criar um crime não é definir todos os elementos da relação jurídico-penal. "(...) É conhecida a dificuldade da lei em fixar todos os elementos da figura típica penal. A lei que institui o crime deve alojar o mínimo em determinação (princípio da determinabilidade). O tipo penal deve conter o mínimo necessário da definição, podendo delegar ao juiz ou a certos atos administrativos a tarefa complementar de definição da figura típica. Com efeito, o princípio da reserva legal não exige que a lei crie integralmente o delito.

É salutar a tarefa valorativa do magistrado em relação a certos elementos normativos variáveis no tempo e no espaço, como o conceito de mulher honesta, pois o legislador ao tentar defini-la pode apresentar-se antiquado e ridículo. Nos tipos abertos em que a definição da figura típica contém o chamado "mínimo em determinação", o preenchimento pelo magistrado dos demais elementos conceituais do crime não afronta o princípio da reserva legal, porque não há obrigatoriedade constitucional de a lei criar todos os elementos do crime. Fundamental, no entanto, que a lei fixe os elementos essenciais, conferindo ao juiz apenas a complementação da definição legal. (...) Outra espécie de tipo penal aberto é o que emprega cláusulas gerais na definição do crime, sem fixar um mínimo em determinação capaz de possibilitar ao intérprete a averiguação de seu conteúdo conceitual. Sobretido tipo penal contraria a velha máxima nullum crimen nulla poena sine lege, deixando completamente em aberto a definição legal da conduta incriminada: a criação completa do crime fica à mercê do arbítrio judicial, violando o princípio da separação dos Poderes.

(...) A doutrina penal contemporânea, de modo geral, mostra-se infensa a essa amplitude de poder atribuída ao magistrado, num indisfarçável sentimento de hostilidade e rebeldia para com o sistema de cláusulas gerais. No tipo penal aberto, a função complementar é do juiz e não da lei. Esta precisa delimitar os elementos essenciais, relegando ao magistrado a tarefa secundária, tal como acontece com o delito de rixa em que a omissão legal acerca do número de rixosos necessários à integração do delito é missão atribuída ao julgador."

Revista Consultor Jurídico, 19 de fevereiro de 2002, 16h34

Comentários de leitores

0 comentários

Comentários encerrados em 27/02/2002.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.