Consultor Jurídico

Artigos

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Mundo virtual

Sabe-se que o método técnico-jurídico (e Monteiro de Barros trata bem deste tema) por "concentrar-se excessivamente no estudo do direito positivo, pode colocar o jurista fora da realidade social. Ao jurista moderno, segundo Heleno Fragoso: 'é essencial uma postura crítica perante o sistema vigente, para abrir passo às reformas que uma política criminal progressiva recomenda, com base na pesquisa criminológica'. A lei deve ser interpretada de acordo com os fins sociais e as exigências do bem comum (art. 5o, LICC) - Isso, porém, não autoriza o jurista a violá-la para impor um direito penal alternativo, que, ao seu ver, melhor se amoldaria à justiça reclamada pelo caso concreto."

É importante deixar bem esclarecido que o caráter dogmático do Direito Penal determina, impõe ao operador do direito, a necessária concentração nas normas em vigor, adaptando-as à realidade social através de uma exegese razoável. Destaca-se: exegese razoável.

Como lembra o eminente professor Damásio de Jesus, "fonte" no sentido comum, é o lugar onde nasce a água. No sentido jurídico, fonte indica a origem e a forma de manifestação da norma jurídica. É o lugar de onde provém a norma. As fontes do direito penal podem ser substanciais, de produção, também conhecidas como fontes materiais e formais. A norma penal origina-se do poder legislativo da União. Segundo a Constituição Federal (art. 22, inc. I) compete à União legislar sobre matéria penal.

O parágrafo único traz importante aspecto, deixando claro que os Estados-membros podem legislar sobre questões específicas de direito penal desde que autorizados por lei complementar. Importante destacar (e assim seguimos o exemplo de Flávio Augusto) que no campo das normais penais não incriminadoras, admite-se que a consciência do povo, por refletir as necessidades sociais e a realidade cultural, edite a chamada "norma costumeira". Isto é: no aspecto penal, o costume jamais pode ser empregado para criar delitos (crimes) ou até mesmo aumentar penas.

Todos sabemos que o costume é a reiteração constante de uma conduta pela sociedade, de maneira constante e uniforme, em razão da convicção de sua obrigatoriedade (acreditando ser a mesma obrigatória), uma prática geral aceita por todos como sendo direito. Flávio Augusto M. de Barros lembra que: "o costume requer dois elementos: o objetivo (repetição de comportamento) e o subjetivo (convicção de sua obrigatoriedade). Os costumes distinguem-se em: a) costumes secundum legem (referidos na própria lei): são os que auxiliam a esclarecer o conteúdo de certos elementos do tipo legal. É o chamado costume interpretativo.

O costume não revoga a lei, mas serve para integrá-la, uma vez que, em várias partes do Código Penal, o legislador se utiliza de expressões que ensejam a invocação do costume para se chegar ao significado exato do texto. Exemplos: art. 139 (reputação), art. 140 (dignidade ou decoro), art. 217 (inexperiência e justificável confiança), art. 215 e 219 (mulher honesta), art. 233 (ato obsceno), etc. Existem também os costumes contra legem/negativo - (contra a lei) - são os que contrariam a lei. Exemplo: Jogo do Bicho. Há também os costumes praeter legem (complementam a lei) - são os que suprem a ausência ou lacuna da lei. É chamado de costume integrativo."

Importante ressaltar novamente que os costumes jamais podem ser usados para criar crimes e aplicar penas. Se o fato não está definido em lei como crime ou contravenção, exclui-se a incidência do direito penal. Todavia, no campo das normas penais não incriminadoras, o costume pode dar vida a novas causas de exclusão da ilicitude e até da culpabilidade.

Importante lembrar ainda que os atos administrativos podem ser incluídos como fontes formais mediatas/secundárias do Direito Penal, já que em algumas normas penais em branco, o complemento da definição da conduta criminosa depende de um ato da administração pública. Sobre os tratados e convenções internacionais: uma vez celebrados, ainda não se incorporam ao ordenamento jurídico interno. A Constituição Federal exige que, depois de celebrados pelo Presidente da República, os tratados e convenções sejam recepcionados pelo Congresso Nacional, através de Decreto Legislativo (art. 49, inc. I). Enquanto não referendados pelo Congresso Nacional, o tratado ou contravenção não têm força. Todavia, após o referendum, passam a ser fonte como a lei.

Sendo a lei a fonte formal mais importante do direito penal, pois somente ela pode criar delitos e penas, julgamos importante apresentar a tradicional classificação das leis penais, onde encontramos as incriminadoras, que como o próprio nome já sugere, criam crimes e cominam penas. Também encontramos as leis penais não incriminadoras, que se subdividem em permissivas, exculpantes e interpretativas. As permissivas autorizam que determinadas condutas típicas sejam cometidas, prevendo a licitude ou a impunidade de determinados comportamentos, apesar de estes se amoldarem no tipo penal.

Revista Consultor Jurídico, 19 de fevereiro de 2002, 16h34

Comentários de leitores

0 comentários

Comentários encerrados em 27/02/2002.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.