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Tempo ruim

Na hipótese dos autos, portanto, bastou para a concessão da tutela liminar (afastamento provisório do diretor) a prova pré-constituída juntada com a representação. Estavam indubitavelmente presentes o "fumus boni iuris" e o " periculum im mora".

Contudo, os pressupostos que autorizam o deferimento da medida liminar, de cunho provisório e cautelar, são diversos daqueles exigidos para a concessão da tutela definitiva.

A tutela definitiva apenas poderá ser deferida se estiver lastreada em prova judicial robusta, colhida sob o crivo do contraditório, cercada da mais ampla defesa, não mais bastando, nesta fase, a mera "fumaça do bom direito".

No caso "sub judice", embora de indiscutível gravidade os fatos atribuídos ao representado, tanto que alicerçaram o seu afastamento liminar, não se pode olvidar que as acusações que pesam contra ele basicamente foram produzidas em inquérito policial ora em andamento, bem como em processo criminal ainda não julgado, atualmente em curso perante a 15ª Vara Criminal da Capital (doctos de fls 3307/3316).

Evidentemente, figurar o representado Antônio Fernando como réu em processo criminal no qual se lhe imputa participação ativa em crime de tortura em unidade da FEBEM (processo supra referido) representa indício forte de perfil incompatível com a função de dirigente de unidade educacional da FEBEM. Contudo, ao que se tem notícia, referida ação não foi ainda julgada, sequer se sabendo se a instrução foi concluída, já que não foram juntados a estes autos quaisquer depoimentos testemunhais colhidos perante o Juízo Criminal que, porventura, incriminassem o representado.

Portanto, os indícios que pesam contra o representado, apesar de serem fortes, são insuficientes para servirem de supedâneo à imposição da medida prevista no artigo 97, I, "c" da Lei 8069/90 (afastamento definitivo de cargos de direção no âmbito da instituição), cuja aplicação não pode prescindir da existência de prova judicial sólida, colhida sob o crivo do contraditório, acerca dos fatos imputados ao dirigente.

Revelar-se-ia temerária a imposição da pena de afastamento definitivo sem prova judicial conclusiva de seu concreto e efetivo envolvimento nos fatos que lhe são atribuídos. Afinal, há princípios constitucionais que não podem ser esquecidos. Condenar o representado, em sentença judicial, à medida de afastamento definitivo ( artigo 97, I, "c", Lei 8069/90) unicamente com base em elementos produzidos em sede de inquérito policial e processo criminal em andamento atentaria contra o princípio constitucional da presunção de inocência.

Em verdade, imprescindível teria sido que, no curso da instrução deste processo, houvesse se realizado a colheita de prova judicial em torno dos fatos que são atribuídos ao representado, o que lamentavelmente não ocorreu.

Destarte, por considerar insuficiente o arcabouço probatório produzido nestes autos, outra solução não resta senão a de impor o decreto de improcedência no tocante ao representado Antônio Fernando da Silva.

Tal circunstância, contudo, não impedirá que a atuação do representado, para os fins dos artigos 191 e seguintes da Lei 8069/90, seja apurada em processo futuro e distinto desde que, na eventual condição de dirigente, surjam novos fatos indicativos de sua responsabilidade, até porque a entidade governamental de atendimento (FEBEM) e seus dirigentes estão sujeitos à fiscalização permanente deste Departamento de Execuções (Provimentos 739/00 e 786/02 do Conselho Superior da Magistratura) .

Derradeiramente, no que diz respeito à Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor, a medida pleiteada pelo órgão ministerial - o fechamento da unidade educacional - afigura-se realmente imperiosa.

Não bastasse a expressa previsão legal que autoriza a imposição judicial da medida de fechamento (artigo 97, I, "d", Lei 8069/90), é torrencial a jurisprudência de nossos Tribunais que confirma a efetiva possibilidade de sua aplicação. O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em análise recursal de decisão proferida por este Departamento de Execuções em sede de procedimento instaurado para apuração de irregularidades na chamada "Unidade de Atendimento Inicial" da FEBEM (UAI), enfrentou o tema de modo a espancar quaisquer dúvidas. Destaco os seguintes tópicos do V. acórdão, resultante do julgamento da Apelação Cível nº 83.292-0/9-00, relatado pelo eminente Desembargador Borelli Machado:

"...........A tese de defesa desenvolvida pela apelante vem, basicamente, esculpida na impossibilidade do Poder Judiciário, por meio de tutela jurisdicional, intervir na atuação discricionária da Administração Pública, posto que, com isso, violaria o princípio constitucional da Independência dos Poderes. A questão tem sido suscitada com certa freqüência em ações de competência da Câmara Especial, cuja finalidade é a imposição de obrigação de fazer à Administração Pública a fim de que sejam satisfeitos direitos e garantias conferidas às crianças e aos adolescentes, tanto pela Constituição Federal quanto pelo estatuto da Criança e do Adolescente. Em suma, nestes casos, imputa-se omissão do Estado em garantir, de forma concreta, o atendimento adequado de direitos e garantias de que são titulares as crianças e os adolescentes, proporcionando, de outro lado, segurança e tranqüilidade à sociedade.

Revista Consultor Jurídico, 18 de dezembro de 2002, 16h09

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