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Dados protegidos

Bancos podem recorrer à Justiça para barrar quebra de sigilo

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Os direitos personalíssimos ou, como preferem alguns juristas, os direitos da personalidade, são aqueles que incorporam a personalidade humana desde o seu nascimento com vida, ressalvadas as exceções referentes ao nascituro (vale mencionar que, por sugestão da Prof. Maria Helena Diniz(1), pretende-se a inclusão do resguardo aos direitos do embrião, na redação do Novo Código Civil, a qual encontra-se imputada no Projeto Legislativo de autoria do Deputado Ricardo Fiúza - Proj. Lei nº 6.960/02).

Como característico da condição humana, busca-se tutelar a preservação de interesses pessoais em diversos aspectos, razão pela qual classificam-se em diferentes categorias, quais sejam: físicos, psíquicos e morais.

No que tange ao direito à vida privada, indubitavelmente um direito personalíssimo, não há como defini-lo de forma equânime no contexto mundial, visto que a diferença cultural, as tradições e os costumes diversos dificultam a adoção de uma idéia única e mundial sobre o direito ao respeito à vida privada. Enquanto que em algum país, determinado comportamento pode constituir grave ofensa ao respeito à vida privada de outrem, noutros, o mesmo comportamento é tolerado como normal. (2)

O intuito premente da proteção da vida privada, exteriorizado por regras de direito objetivo, é proteger os cidadãos contra verdadeiros atentados particulares, mantendo sob sigilo informações referentes ao seu mundo individual ou familiar. Esse direito da personalidade pode ser subtipificado em outros direitos(3), manifestando-se entre estes, o direito ao segredo.

A flexibilização da proteção desses direitos individuais, como acontece com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, regulamentada em seu artigo 5º, pelo Decreto nº 4.489, de 28 de novembro de 2002, que permite o acesso pela Receita Federal às informações e movimentações financeiras de pessoas físicas e jurídicas, poderá ser ensejadora de danos irreparáveis aos usuários e clientes, bem como às próprias instituições financeiras.

No que concerne ao sigilo bancário, especificamente, o Brasil enquadra-se no grupo dos países da Europa continental, que dão à matéria tratamento de segredo profissional(4), conferindo restrições ao dever de prestar informações tanto no âmbito do Direito Civil quanto no Direito Processual Penal, vedando tal conduta àqueles que conhecem os fatos em decorrência de função, ministério, ofício ou profissão.

O sigilo bancário, bem como as demais normas protetivas da intimidade, estabelece uma conduta de abstenção.

Face ao disposto no ordenamento jurídico vigente no país, os direitos personalíssimos, no contexto de sua concepção fracionária, elevou-se a nível constitucional, o que pressupõe sanção aos que contra eles atentem.

A natureza jurídica obrigacional do sigilo bancário evidencia-se pelo fato da instituição financeira ficar sujeita a cumprir uma prestação em proveito da outra parte na relação jurídica, ou seja, a obrigação de manter sob sigilo absoluto as transações financeiras efetuadas por terceiros sob seu manto protetor.

Inquestionável que é instintivo à natureza humana o desejo de manter discrição no que concerne à posse e disponibilidade dos bens materiais. Ostensiva nos primeiros tempos, a titularidade da riqueza foi-se dissimulando: do homem rico com os bens à mostra, chegando à pessoa jurídica em que os grandes detentores de ações não são conhecidos do público em geral; os títulos ao portador cristalizam o interesse na manutenção desse sigilo (5).

É inegável que as garantias individuais previstas na Carta Magna têm sempre feitio e finalidades éticas, não podendo proteger abusos nem acobertar violações. Por isso é que as liberdades públicas não podem ser entendidas em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio da convivência das liberdades, pelo que nenhuma delas pode ser exercida de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias. (6).

Por outro lado, no intuito de manter um equilíbrio na relação entre Estado e particular, não há que se sustentar, como já decidiu o Poder Judiciário, a quebra do sigilo bancário baseado em mera prospecção:

SIGILO BANCÁRIO - Pedido de levantamento, com base em fatos hipotéticos, denunciados anonimamente - Inadmissibilidade sob pena de grave violência do direito da privacidade.

Ap. 47.296.4/8 - 9a Câm. - j. 25.08.1998 - Rel. Ruiter Oliva

Imaginando-se que o Supremo Tribunal Federal venha a decidir pela inconstitucionalidade da norma em comento (art. 5º da Lei Complementar nº 105/02 e sua conseqüente regulamentação), tal decisão terá efeito ex tunc, expondo a risco as instituições financeiras de eventual ressarcimento por parte daqueles que se sentirem prejudicados com a divulgação das informações.

Nesse diapasão, parece-nos mais prudente que as instituições financeiras, ao serem requisitas a prestar determinadas informações de caráter sigiloso, pela Receita Federal, recorram ao Poder Judiciário, mediante a interposição de Mandado de Segurança, visto tratar-se do meio mais eficaz para proteger os direitos pessoais ameaçados ou violados, seja qual for a autoridade responsável, no intuito de elidir sua responsabilidade por eventuais danos decorrentes de sua conduta.

Busca a instituição, dessa forma, é evitar que, de forma desfundamentada ou, por vezes, por intermédio de autoridade incompetente, veja-se compelida a fornecer à autoridade requisitante, sem necessidade da avaliação judicial, conforme o caso, aqueles dados que estão colocados por lei constitucional ou infraconstitucional sob a sua guarda e responsabilidade.

O Mandado de Segurança, nesse caso, é preventivo, para resguardar-se de eventual responsabilidade futura pela quebra do sigilo bancário ou pelo respectivo fornecimento de dados protegidos pelo legislador pátrio.

Nota de rodapé

1- Carlos Roberto Gonçalves, Principais Inovações no Código Civil de 2002, São Paulo: Saraiva, 2002

2- Elimar Szaniawski, Direitos de Personalidade e sua Tutela, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993

3- Pierre Hayser, Les Droits de la Personalité, Aspects Théoriques et Pratiques, Revue Triemestrielle de Droit Civil 3, p. 466, 1971

4- Nelson Abrão, Direito Bancário, 3ª Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996

5- Nelson Abrão, Op. Cit.

6- Ada Pellegrini Grinover. Liberdades públicas e processo penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1982

 é advogado, professor universitário e consultor do escritório Pedraza, Maximiano e Kawasaki Advogados Associados.

Revista Consultor Jurídico, 16 de dezembro de 2002, 11h12

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