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Celeridade processual

Tutela cautelar e antecipatória garantem Justiça ágil e eficaz

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A demora na prestação jurisdicional bem como os graves efeitos do tempo sempre foram obstáculos para uma Justiça eficaz e ágil. Daí a importância do estudo das medidas processuais cautelares e de antecipação de tutela, as quais visam impedir que estes efeitos maléficos do tempo venham a frustrar a prestação jurisdicional.

Neste singelo estudo, faremos um breve apanhado dos principais aspectos e características dos dois institutos, mostrando seus pontos de semelhança e distinção, bem como seus requisitos e aplicação.

Desde já, é de se salientar que este trabalho não tem a pretensão de esgotar o assunto. Trata-se de simples estudo, reunindo nossos apontamentos e observações pessoais sobre os institutos questão.

Tutela cautelar

Ao iniciar-se o estudo do tema, primeiramente torna-se necessário estabelecer o conceito de tutela cautelar. Para este mister, recorreremos a abalizada doutrina do mestre José Frederico Marques (1) que, com precisão, conceitua:

"Tutela cautelar é o conjunto de medidas de ordem processual destinadas a garantir o resultado final do processo de conhecimento, ou do processo executivo."

Do conceito acima expresso, extraímos a principal característica da tutela cautelar, qual seja, sua acessoriedade ao processo de conhecimento e execução. Embora seja um processo autônomo, tem por pressuposto um processo de conhecimento ou execução, sendo sua existência diretamente subordinada à daqueles.

Seu objetivo é assegurar a efetividade do processo de conhecimento ou execução de modo a impedir que a prestação jurisdicional se torne inócua pelo decurso do tempo. Sua função primordial é de garantia.

A característica marcante da tutela cautelar é que a mesma em princípio não tem cunho satisfativo. Ponto, este de capital importância para diferenciação da tutela antecipada. Como bem adverte Ernane Fidélis dos Santos(2), "o processo cautelar não se presta nunca à antecipação da prestação jurisdicional definitiva".

Ressalvando-se alguns casos em que o perigo de lesão está diretamente ligado ao reconhecimento do direito, sendo que a tutela cautelar implica em verdadeiro provimento satisfativo. Como exemplo, o caso dos alimentos provisionais.

Assim, podemos afirmar que a tutela cautelar tem como objetivo maior assegurar a eficácia do processo principal, garantindo-lhe a efetividade do resultado, impedindo que os efeitos do tempo torne o mesmo completamente inócuo. Sua função, no magistério de Carnelutti, citado por Humberto Theodoro Júnior é " "auxiliar e subsidiária" de servir à "tutela do processo principal", onde será protegido o direito e eliminado o litígio."

Requisitos

Para concessão da tutela cautelar, torna-se necessária a satisfação de certos requisitos. Somente depois de verificada a existência dos mesmos é que se admitirá a concessão da medida.

O primeiro deles é a possibilidade de ocorrência de lesão grave ou de difícil reparação, em decorrência do "periculum in mora". Ou seja, o risco concreto e possível de o processo principal se tornar ineficaz devido a sua demora. Bastando que no contexto do processo a possibilidade de ocorrência dano se apresente.

O que pode ocorrer nos casos de perecimento do objeto, destruição, desvio ou adulteração de provas e coisas, mutação de pessoas, bens ou qualquer outro ato que coloque em risco a tutela jurisdicional requerida.

O segundo requisito da tutela cautelar é o chamado "fumus boni iuris", ou seja, a "fumaça de bom direito", que se constitui na plausibilidade do direito material invocado pela parte. É a demonstração pela parte, superficialmente, da existência, in tese, de seu Direito. Cabendo aqui esclarecer que não é necessária a demonstração concreta da existência real do direito invocado, o que é feito no processo principal. Neste sentido, doutrina Humberto Theodoro Júnior(4):

"Para a ação cautelar, não é preciso demonstrar-se cabalmente a existência do direito material em risco, mesmo porque esse, freqüentemente, é litigioso e só terá sua comprovação e declaração no processo principal."

Pela análise dos requisitos para concessão da tutela cautelar, ressalta-se, mais uma vez, o caráter de acessoriedade e garantia da mesma. Delimitando-se o instituto como um instrumento processual de garantia e cautela. Autônomo como fenômeno processual, mas completamente acessório e dependente do processo principal, tal como se depreende do art. 796 do CPC.

Tutela antecipada

Atendendo aos reclamos de efetividade e presteza do processo, o instituto da tutela antecipada foi introduzido no Direito Pátrio pela Lei 8.952, de 13 de Dezembro de 1994, a qual deu nova redação ao art. 273 do CPC, modificando-o totalmente. Um bom conceito de tutela antecipada nos é dado por Pedro Barbosa Ribeiro(5), qual seja:

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 é advogado em Minas Gerais e pós-graduando em Direito Processual Civil.

Revista Consultor Jurídico, 1 de dezembro de 2002, 20h25

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