A violência doméstica e o afastamento do agressor do lar

Recentemente, o legislador ordinário editou a Lei 10.455, de 10/05/2002, que alterou o parágrafo único, do art. 69, da Lei 9.099/95, incluindo um inédito caso de medida cautelar no âmbito processual penal, dispondo o seguinte: “Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento (do agressor) do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima”. (grifo nosso).

Diante disso, pode-se questionar: será que tal providência alcançará seu objetivo de amenizar o sofrimento do agredido? Será que, nestes casos, a impunidade diminuirá? Será que a vítima terá sua vida protegida? Sem pretensão de esgotar a matéria, tentaremos aqui, ao menos, entendê-la.

Inicialmente, cabe uma definição do que seja violência doméstica para os efeitos desta Lei, qual seja: “é o emprego de força material cometida contra o cônjuge, companheiro (a) ou filhos, no âmbito caseiro, íntimo, resultando ou não lesões corporais na vítima”. Desta forma, foi criada uma medida cautelar, até então, própria do direito processual civil: o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal, prevista no art. 888, inciso VI do Código de Processo Civil. Situação que, em primeiro lugar, quando aplicada no processo penal, pode acarretar algumas situações juridicamente intransponíveis ou, pelo menos, de difícil elucidação.

Verificamos que a separação de corpos, cível, em princípio, não prevê a retirada coercitiva do autor do fato de seu próprio lar. O que se objetiva é apenas uma separação jurídica do casal, independentemente de haver ou não a verdadeira separação física de ambos. Esta medida é excepcional, violenta e provoca grande restrição aos direitos do agente, pois limita seu direito de propriedade, de ir e vir, de convivência, dentre outros.

No caso da nova Lei, a nossa visão é de que o poder geral de cautela do juiz encontra limites, sendo impossível a concessão de medida cautelar de ofício pelo magistrado, sem qualquer provocação da jurisdição pelo interessado. Assim, é possível questionar: será que, de posse de uma simples peça informativa, denominada termo circunstanciado de ocorrência, o julgador poderia determinar que o agressor deixasse seu domicílio? Entendo que não, pois não existe ainda um processo iniciado, bem como uma devida provocação da tutela jurisdicional.

Considerando a natureza jurídica da separação de corpos, não há compatibilidade com o processo penal, principalmente porque não há sanção penal, tampouco existe efeito secundário da sentença penal condenatória que corresponda aos efeitos acasionados pelas ações cíveis correlatas. As causas de família possuem cunho personalíssimo, sendo direito potestativo da vítima, que pode entender não ser o caso de afastamento do suposto autor do fato do lar conjugal, inobstante a violência perpetrada.

Se sua justificativa for fundada no art. 62 da Lei 9.099/95, no sentido de que a lei tutela o interesse da vítima, visto que este é limitado à reparação dos danos sofridos, por expressa previsão legal, quando a inovação legislativa trata de interesse não-patrimonial, será imprescindível a provocação da vítima, não podendo o juiz determinar a medida de ofício.

Ademais, parece-nos que a inovação legal foi criada para a aplicação nos casos de infrações de menor potencial ofensivo, que são de competência dos Juizados Especiais Criminais, porém, na hipótese de uma lesão corporal não ser de natureza leve, mas grave. Seu julgamento seria do Juízo Comum e, por conseqüência, a medida cautelar não poderá ser aplicada, principalmente porque uma lei penal não pode ser aplicada para pior, ou seja, nos casos de atos de violência doméstica mais grave, esta Lei não poderá ser suscitada por falta de previsão legal.

Sob o aspecto jurídico, conclui-se que a separação de corpos, na esfera penal, não possui a eficácia querida pela inovação legislativa. Não é possível a sua aplicação no processo penal de forma totalmente independente, sendo imprescindível o ajuizamento da ação cível principal, sob pena de se ter uma medida cautelar com eficácia ad infinitum, caso aquela não seja ajuizada pela vítima, a única com legitimidade para fazê-lo.

Do ponto de vista prático, tanto social como penal, vislumbramos que a medida é tímida, pois, ao invés de se prever a separação de corpos, deveria ser prevista a prisão para o agressor, a qual continua sendo vedada pelo parágrafo único, do art. 69, da Lei 9.099/95.

De nada adianta ser o agressor apenas afastado do lar, pois, querendo, basta ali voltar e agredir com mais intensidade ou até mesmo assassinar o agredido, como é visto, com freqüência, acontecer com as mulheres. Portanto, devemos continuar a exigir dos legisladores a prisão do agressor, nos casos da violência doméstica, pois, só assim, os mais fracos terão oportunidade de escapar dela ou, até mesmo, de sobreviver.