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Portanto, é dado afirmar que o Ministério Público tem competência para instaurar inquérito policial e investigar a prática de atos tidos como criminosos, considerando, ademais, a gravidade dos fatos noticiados no feito em questão, e que estão a envolver a notória operação que importou no desvio de verba pública destinada à construção do Fórum Trabalhista de São Paulo, que alcançou a quantia de R$ 222.625.950,93, no período de 92 a março de 98.

Alie-se a isso o fato de que, a partir do início da construção do edifício-sede das juntas de conciliação e julgamento do município de São Paulo em 1992, denominado 'Fórum Trabalhista de São Paulo', com a contratação da empresa 'Incal Incorporações S.A.', é que veio a ser inaugurada, justamente, a investigação pelo Ministério Público Federal (inclusive através de inquérito civil público) e pela Comissão Parlamentar de Inquérito do Judiciário, tendo por objeto o apontado esquema de desvio daquelas verbas públicas.

Portanto, correta foi a postura do Ministério Público em proceder a investigação direta dos fatos em questão, considerando, ademais, a condição do recorrido, na época, ocupante de um dos cargos dos mais altos escalões do Poder Executivo, situações essas que, enfim, tornam justa e bastante razoável a participação direta do Ministério Público na investigação supra.

Por outro lado, não é dado desconsiderar que, embora o Ministério Público Federal tenha procedido, inicialmente, a instauração de procedimento investigatório, no seu âmbito interno, posteriormente, veio a encaminhar referido feito à ilustre autoridade policial, requisitando, destarte, a instauração de inquérito policial, a saber:

"Estando as investigações em fase em que se apresenta necessária a localização e oitiva de pessoas, bem como de trabalho investigatório de campo, dentro do trabalho integrado que o Ministério Público Federal vem desenvolvendo junto com a Polícia Federal, determino sejam os autos remetidos para o DPF/SP, Delegacia de Crime Organizado - DELECOIE, visando a instauração de inquérito policial para finalização da apuração dos fatos quanto a eventuais beneficiários ou agentes partícipes do desvio de verbas do TRT/SP." (fls. 748).

E foi justamente neste inquérito policial instaurado e presidido pelo Delegado da Polícia Federal, é que veio o MM. Juiz 'a quo' a tecer as considerações ora em reexame, quando, na realidade, já se encontravam até mesmo prejudicadas, em razão da instauração do inquérito policial, nos termos do disposto no artigo 5º, inciso II, do Código de Processo Penal, pelo que, ainda que, em tese, alguma ilegalidade houvesse sido praticada em razão da instauração e realização de investigações no âmbito do Ministério Público, ainda assim, não mais subsistiria, em razão, justamente, de que, naquela atualidade, as investigações não mais estavam sendo presididas pelo Ministério Público, mas, sim, pela autoridade policial, e que segundo o MM. Juiz 'a quo' seria a competente para tanto.

Assim é que, sob esse primeiro ângulo enfocado, não é dado afirmar que o recorrido estivesse submetido a qualquer constrangimento ou mesmo ameaça de constrangimento em sua liberdade de locomoção, seja em razão de ter o Ministério Público poderes para instaurar e proceder à investigações criminais, seja porque, na época do decisum, já havia sido instaurado inquérito policial, presidido pela Delegado de Polícia.

Por outro lado, nem mesmo há que se considerar que a instauração do presente inquérito policial esteja a importar em constrangimento ilegal na liberdade de locomoção do recorrido, dado consubstanciar-se em um mero procedimento administrativo de caráter informativo, ou seja, um "conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária para a apuração de uma infração penal e sua autoria."(1), cuja instauração não está a ensejar constrangimento ilegal, posto que destinado tão somente à formação da opinio delicti do titular da ação penal, e que teve início justamente em razão dos motivos supracitados, pelo que não há que se falar em falta de justa causa para sua instauração.

Outrossim, somente é viável o trancamento de inquérito policial, em sede de 'habeas corpus' quando verificada, 'extreme de dúvida', que os elementos que formariam a chamada 'opinio delicti' não constituiriam um fato típico, e, portanto, notória seria a ausência de justa causa para a instauração ou prosseguimento daquela investigação. E, no caso em apreço, consoante já mencionado, pelos elementos probatórios constantes dos autos, verifica-se existirem indícios dando conta do suposto envolvimento de servidores públicos, pertencentes aos mais altos escalões da Presidência da República na operação que envolveu o desvio de dinheiro público do Fórum Trabalhista de São Paulo.

Neste particular, ao contrário do alegado na decisão ora recorrida o exame detido dos autos revela que as 'chamadas telefônicas', dando conta das inúmeras ligações efetuadas por Nicolau dos Santos Neto para o recorrido, não estão a constituir-se no único elemento de prova indiciária constante do feito.

É o que se infere da prova testemunhal carreada aos autos, consubstanciada no depoimento das testemunhas Rubens Tavares Aidar e José Victório Moro, respectivamente, Juiz togado aposentado e Vice-Presidente Administrativo do TRT da 2ª Região, a saber:

Rubens Tavares Aidar

"Que ocupou a Presidência do Tribunal Regional do Trabalho no período de 15.09.94 a 16.09.96; que Nicolau dos Santos Neto sempre conseguiu que houvesse aprovação, no Congresso, dos recursos para a obra do Fórum Trabalhista; que este ex-Juiz também influía na liberação financeira dos recursos; que a liberação financeira das verbas já aprovadas não se dava de forma automática, necessitando haver gestões para que tal ocorresse; que pode afirmar que Nicolau mantinha relacionamento com Eduardo Jorge, sendo este conhecido como o responsável pela liberação de verbas para o Fórum Trabalhista como aliás, é fato notório no Tribunal (fls. 214)."

José Victório Moro

"A partir de 1995, passaram a circular fortes rumores do relacionamento entre Nicolau e Eduardo Jorge; que havia também rumores no Tribunal de que Nicolau tirava proveito financeiro com a nomeação de Classistas; que, em troca das nomeações, os Classistas teriam que lhe repassar importâncias pecuniárias, segundo esses mesmos rumores, que também corriam rumores no tribunal Regional do Trabalho de que Eduardo Jorge ajudava na liberação dos recursos para a obra do Fórum Trabalhista; que não havia rumores relativos a outras pessoas ligadas ao Governo Federal que influíssem nas liberações de verbas." (fls. 216).

Assim é que por existir, na situação em exame, indícios de um atuar delitivo, bem como da respectiva autoria, não é caso de trancamento do inquérito policial, ainda que de forma indireta, como se deu no presente caso, sendo nesse sentido, inclusive, o entendimento jurisprudencial dominante, consoante se infere dos seguintes julgados:

"O inquérito policial não pode ser trancado por meio de habeas corpus instaurado com base em fato que a lei penal qualifica como crime em tese." (RT 582/418).

"É iterativa a jurisprudência no STF no sentido da impossibilidade do trancamento do inquérito policial por meio de habeas corpus quando há suspeita de crime, a autorizar as investigações policiais." (RT 590/450 )

"Só se admite o trancamento do inquérito policial por via do habeas corpus em casos excepcionais, isto é, quando a falta de justa causa resulta desde logo evidente." (RT 599/448).(MIRABETE, Julio Fabbrini, In ' Código de Processo Penal Interpretado ', 4ª edição, Ed. Atlas, São Paulo, 1996, p.40).

De sorte que, também sob esse ângulo enfocado, verifica-se não ser caso da concessão ex officio da ordem de habeas corpus.

No mais, cabe examinarmos a parte dispositiva da decisão ora recorrida que concedeu a ordem de habeas corpus ex officio, de forma preventiva para o fim de "vedar à autoridade policial que preside o inquérito de, com os elementos constantes dos autos (comunicações telefônicas), submeter o ora paciente a medidas coercitivas ou constrangimentos previstos em lei para investigados ou indiciados, sem prejuízo do prosseguimento do inquérito policial."

E, nesse particular, a leitura minuciosa dos autos revela não existir qualquer elemento que denote a ocorrência de ameaça de coação ou mesmo a iminência de constrangimento ilegal, que pudesse atingir o recorrido, pelo que, também sob esse ângulo enfocado, entendo não ser caso de concessão da ordem de "habeas corpus" ex officio, de forma preventiva.

É que, neste particular, narram os autos que as diligências levadas a efeito pelo Ministério Público Federal foram as seguintes (fls. 744/746):

- Juntada de todas as ligações telefônicas referentes a Nicolau dos Santos Neto objeto de investigação por parte da CPI do Judiciário;

- Ofício às Companhias Telefônicas para se obter a titularidade das ligações telefônicas mencionadas nos autos, cuja resposta foi parcial, cingindo-se a informações constantes do cadastro de assinantes de caráter público, posto que, do contrário, somente mediante autorização judicial;

- Ofício ao Ministério da Justiça solicitando auxílio daquele órgão para o prosseguimento das investigações;

- Juntada aos autos de documentos entregues por livre e espontânea vontade, pelo advogado do ora recorrido, referentes ao seu sigilo telefônico, fiscal e bancário;

- Juntada de depoimentos colhidos nos autos do Inquérito Civil Público 04/2000, onde Juízes do TRT/SP dão conta de que Nicolau dos Santos Neto possuía vários contatos políticos em Brasília, inclusive com o recorrido;

- Juntada de depoimentos de ex-funcionários da INCAL, informando o modus operandi dos envolvidos para efetivação da apropriação ilícita dos valores e, ainda, dos depoimentos das ex-secretárias do recorrido e do ex-Diretor-Geral do TST, onde informavam as condutas do Juiz Nicolau, bem como dos telefonemas freqüentes dados, em tese, pelo recorrido;

- Juntada do gráfico comparativo das ligações enviadas pela CPI do Judiciário;

- Depoimentos de pessoas ligadas a Nicolau dos Santos Neto, prestado no mencionado inquérito civil, bem como ofício encaminhado pelo Presidente do TRT/SP, dando conta do número de Juízes Classistas empossados de 1993 a 1998;

- Depoimento prestado pelo recorrido, na procuradoria da República, bem como mais uma parte do rastreamento bancário realizado pelo BACEN.

Por outro lado, quando da requisição de instauração do inquérito policial pelo Ministério Público Federal, verifica-se que foram apontadas as seguintes diligências:

"a) sejam, inicialmente, localizados e ouvidos os beneficiários - pessoas físicas - de parte dos numerários, em função do volume de recursos recebidos, conforme informado no último relatório parcial do BACEN e já identificados na relação de fls. 510/511, de modo que expliquem e comprovem o motivo pelo qual aparecem como beneficiários daqueles numerários, bem como esclareçam se as quantias foram repassadas a outras pessoas.

b) Sejam esclarecidas as divergências prestadas nos depoimentos do Sr. Eduardo Jorge e de Nicolau dos Santos Neto, especificamente no que tange à nomeação de Juízes Classistas - de 1ª instância - para o TRT/SP.

c) No que concerne à complementação da relação de Bancos onde o Sr. Eduardo Jorge e esposa eventualmente possam manter conta-corrente, bem como extratos da conta bancária no exterior, ad. autoridade pode analisar a melhor forma e o momento de obtê-las.

Requer, outrossim, absoluto sigilo quanto aos presentes autos, de modo a preservar a imagem das pessoas nele envolvidas." (fls. 748/749).

Por outro lado, verifica-se que a acareação levada a efeito nos autos entre o recorrido e Nicolau dos Santos Neto obedeceu ao disposto no artigo 229 do Código de Processo Penal, tendo em vista a divergência em suas declarações, sobre fatos relevantes, notadamente, no tocante à questão relativa à nomeação de juízes classistas para o TRT/SP.

Portanto, verifica-se que não foi requisitada nenhuma diligência, nem mesmo realizado nenhum ato que importasse em ameaça de constrangimento ilegal na liberdade de locomoção do ora recorrido, de sorte que não era caso da concessão ex officio da ordem de habeas corpus preventiva.

Ora, consoante ressalta Fernando da Costa Tourinho Filho, "O habeas corpus pode ser preventivo ou liberatório. O primeiro pode ser impetrado, quando houver ameaça à liberdade de locomoção..... Estar ameaçado de e achar-se na iminência de são expressões semanticamente equivalentes, reveladoras de uma ação que está prestes a efetivar-se. No Pequeno Dicionário de Língua Portuguesa (Ed. Nacional, 1972), lê-se, a propósito dos verbetes iminente e ameaçar, o seguinte: Iminente: 'que ameaça cair sobre alguém ou sobre alguma coisa; que está em via de efetivação imediata; pendente, sobranceiro'. Ameaça: 'v. rel. estar próximo a chegar; a aparecer, a acontecer'.... Assim, as perífrases achar-se na iminência de sofrer e estar ameaçado de sofrer refletem ações de matiz durativo ou contínuo, promissivas de dano, dano que este pode concretizar-se a qualquer momento.... Assim, desde que haja um constrangimento ilegal à liberdade de ir e vir, ainda que iminente, seja resultante de uma violência, seja resultante de uma coação, é cabível o remédio extraordinário." (in Processo Penal, vol. 04, 7ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1984).

Desse modo, o salvo conduto tem por finalidade evitar ameaça de violência ou coação ilegal à liberdade de ir e vir; ameaça esta entendida como real e efetiva e não lastreada em meras presunções.

E o que ocorre na situação em exame é, justamente, essa ausência de quaisquer indícios dando conta de que o recorrido estivesse sofrendo ameaça, ainda que iminente, em sua liberdade de ir e vir, pelo que, com a devida vênia, a decisão ora recorrida não merece prosperar.

Por outro lado, ao contrário do que foi consignado na decisão em reexame, verifica-se que o Ministério Público Federal não adotou nenhum apostura que importasse em intensa exploração perante os órgãos de comunicação, tanto que requereu fosse decretado o sigilo dos autos.

Ademais, sendo legítimo o poder de investigar da autoridade policial, inocorrendo, outrossim, qualquer ameaça ao recorrido de vir a sofrer alguma violência ou coação na liberdade de locomoção do recorrido, por ilegalidade ou abuso de poder, verifica-se que não era caso de concessão da ordem de habeas corpus em reexame, considerando, ademais, que inviável é a concessão da ordem para isentar o recorrido, ou quem quer que seja, de eventuais e futuras investigações policiais.

Nessa esteira de entendimento, inclusive, são os julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça e do extinto Tribunal Federal de Recursos:

"Habeas Corpus Preventivo.

Impetração que se insurge contra ameaças derivadas de diligências em inquéritos que serviram de base a ações penais já julgadas.

Pedido superado. Impossibilidade de concessão da ordem para isentar o paciente - ou quem quer que seja - de eventuais e futuras investigações policiais.

Recurso de habeas corpus a que se nega provimento." (RHC 2437/MG, Relator Min. ASSIS TOLEDO, QUINTA TURMA, DJ 15/02/1993 PG:01694).

"RECURSO EM HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE LESÃO OU AMEAÇA DE LESÃO À LIBERDADE DE IR, VIR E FICAR DO PACIENTE. HIPÓTESE DE NÃO CABIMENTO DO WRIT.

1. Não havendo qualquer lesão ou iminência de lesão à liberdade de ir, vir e ficar do paciente, não há falar em cabimento do habeas corpus (artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição da República).

2. A ausência de elementos concretos a assegurar que é substancioso o receio do paciente de sofrer lesão no seu direito de locomoção inviabiliza a expedição de salvo-conduto preventivo.

3. Recurso improvido." (RHC 11472/PI, Relator Min. HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, DJ 25/02/2002 PG:00444).

"Processual Penal. Investigações Policiais. Receio de Coação Ilegal.

- Habeas Corpus. Ordem Acertadamente Denegada, na Origem, Consoante a Carência do Mero Receio de Violência à Liberdade dos Pacientes." (Rhc 3351/Mg, Relator Min. José Dantas, Quinta Turma, DJ 21/03/1994 PG:05495).

"Habeas corpus preventivo - Justo receio de coação ou violência. Para configurar o justo receio de coação ou violência iminente, de ordem a justificar o habeas corpus preventivo, é necessária a demonstração de certeza do ato ameaçador e não simples dúvida. Não procede a alegação de justo receio apenas por haver sido convidada a prestar esclarecimento à polícia a companheira de implicado em delito sob apuração, pois o que se vede cumprir segundo a lei não configura violação à liberdade individual." (TFR - RHC - Rel. Carlos Madeira - DJU 20.11.90, p. 9.752).

Na mesma esteira de entendimento, também já decidiu o excelso Pretório, ao acordar que: "O inquérito policial, salvo os casos aberrantes, em que a primeira vista se possa identificar abuso intolerável, é procedimento investigatório legítimo, cujo desenvolvimento e desfecho não devem ser obstados pelo habeas corpus, para que não se incorra no risco de coarctar as atividades próprias da polícia judiciária e do Ministério Público." (RHC 58143, Rel. Ministro Décio Miranda, Segunda Turma, DJ 24.10.80, pg. 08605 ement vol-01189-01 pg. 00084).

Do mesmo modo, "Não se concede a ordem se não há sequer ameaça de cerceamento ilegal da liberdade de ir e vir" (STF - RHC - Rel Francisco Rezek - RT 597/422).

De sorte que, também sob esse ângulo enfocado, entendo que não era caso de concessão da ordem de habeas corpus em reexame.

Por fim, cabe examinarmos o dispositivo do decisum em epígrafe, que determinou a exclusão do recorrido dos registros do distribuidor judicial, em que figura como 'réu'.

E, neste particular, verifica-se que a ordem está a merecer ser confirmada.

É que, enquanto o recorrido mantiver, no inquérito policial, a condição de mero investigado, não pode constar dos registros criminais como réu, devendo, em conseqüência, ser feita a correção apontada.

Assim, nesse aspecto é mesmo caso de ser mantida a decisão impugnada, no sentido de que arredado seja o nome do recorrido, da relação dos distribuidores criminais, como sendo 'réu' no inquérito em causa, ao menos até o momento em que a autoridade policial elabore o lembrado juízo de desvalor de sua conduta, passando-o à qualidade de indiciado, sendo nesse sentido, inclusive, o entendimento do excelso Pretório, a saber:

"habeas corpus. Inquérito Policial. Trancamento. Se não se justifica o trancamento do inquérito policial, instaurado regularmente, o recurso é de desprover-se. Código de Processo Penal, art. 6º, VIII. Enquanto se mantiver, no inquérito policial, entretanto, o paciente na condição de mero declarante, não pode constar dos registros criminais como indiciado, devendo, em conseqüência, ser feita a correção apontada." (RHC nº 67.132-2, Rel. Min. Néri da Silveira, Primeira Turma, DJ 23.11.90 pg. 13623 ement vol-01603-01 pg-00158).

Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de nulidade da decisão e, no mérito, dou parcial provimento à remessa oficial e ao recurso em sentido estrito, para o fim de reformar o decisum, determinando o normal prosseguimento inquérito policial e, por conseguinte, das investigações em face do recorrido, mantendo, tão-somente, a parte dispositiva que determinou a exclusão do nome do recorrido dos registros do distribuidor judicial, em que figura como 'réu'.

É como voto.

Des. Federal Suzana Camargo

Relatora

Nota de Rodapé

1 TOURINHO FILHO. Processo Penal, vol. 1, 18ª ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 1997, p. 188.

Revista Consultor Jurídico, 8 de agosto de 2002, 9h34

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