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Enunciado 363

TST reedita Enunciado 363 e perde oportunidade de corrigir injustiça


Ao reeditar o Enunciado 363, o Tribunal Superior do Trabalho perdeu excepcional oportunidade de corrigir uma distorção no entendimento pacificado de só assegurar ao trabalhador admitido para trabalho ao Poder Público, sem o requisito concurso público, apenas o direito de receber o salário "seco" dos dias trabalhados, declarando-se o contrato nulo, sem quaisquer outros efeitos.

Essa conclusão da mais alta Corte da Justiça Trabalhista do País pune apenas o trabalhador, a parte mais fraca da relação de trabalho.

Não pune os desmandos do mal administrador público, que descumpre a lei e contraria as garantias constitucionais protetivas do trabalho humano.

O entendimento adotado pelo TST contraria também os princípios vigentes em nosso ordenamento jurídico, dentre eles, o que produz apenas efeito ex nunc, ou seja, não atinge o direito já antes consumado (nunca para trás e sim somente para frente, e não desde o início do contrato), tal como previsto no art. 158 do CCB: "Anulado o ato, restituir-se-ão as partes ao estado, em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente".

Ao magistrado cabe examinar o fato que lhe chega às mãos, utilizando-se da idéia de unidade da ordem jurídica como um todo que se irradia a partir da Constituição e não somente de textos isolados, v.g, como ocorre, com o exame do art. 37, II e § 2º da CF.

É de entendimento pacificado que da simples literalidade de um dispositivo, não há de se encerrar a interpretação da Lei Maior, devendo, pois, examinar-se a unidade da legislação vigente, para que a legislação vigente se mantenha hígida e harmônica, como ensina Luiz Roberto Barroso: "uma disposição constitucional não pode ser considerada de forma isolada nem pode ser interpretada exclusivamente a partir de si mesma. Ela está em uma conexão de sentido com os demais preceitos da Constituição, a qual representa uma unidade interna". (autor citado, in "Interpretação e aplicação da Constituição", Editora Saraiva, 1996, pág. 182).

O entendimento em comento contraria também o próprio princípio que repudia o enriquecimento sem causa, não tutelado pelo nosso ordenamento jurídico pátrio (v. g, como se vê do disposto nos artigos 82 (licitude do objeto), 159 e 964 do Cód. Civ. Bras, princípio este assegurado até constitucionalmente, como já decidiu o STF: "O alcance respectivo há de ser perquirido considerada a garantia constitucional implícita, vedadora do enriquecimento sem causa. (STF - AG 182.458-1 (AgRg) - 2ª T. - Rel. Min. Marco Aurélio - DJU 16.05.1997).

Pelo entendimento anterior, agora modificado, sequer o salário em seu sentido mais amplo como disciplinado pela CLT era assegurado ao trabalhador, desrespeitando-se a garantia constitucional que o tutela: "proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa" (CF, inciso X, art. 7º), desrespeitando-se a própria legislação vigente definidora do que venha a ser salário: "Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas" (CLT, art. 458).

Dentro dessa visão, sustentando a necessidade de assegurar-se ao trabalhador uma completa indenização de todos os créditos alimentares, como se válido tivesse sido o contrato, diversos juristas de escol já se manifestaram visando sensibilizar os Ministros do TST à urgente, justa e necessária providência de revisão do En. 363.

E, dentre eles, citamos o Prof. José Affonso Dallegrave Neto, autor de diversas obras jurídicas publicadas pela LTR, que assim se posicionou sobre o assunto: "É cediço e universal, desde o direito romano antigo, o princípio da Restitutio in integrum: "a indenização se dá na medida do prejuízo".

O direito positivo pátrio contempla tal enunciado em vários dispositivos [52]. Da mesma forma, a doutrina alienígena já pacificou entendimento de que o contrato de trabalho, por ser de trato sucessivo, encerra nulidade irretroativa como regra, salvo os casos de objeto ilícito [53].

O artigo 158 do Código Civil em vigor é claro ao dispor: "anulado o ato, restituir-se-ão as partes ao estado, em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente".

Com base nessas premissas dogmáticas é equivocada, ilegal e iníqua a Súmula 363 do TST, quando declara que a indenização referente ao contrato nulo - por inobservância do art. 37, II, CF/88 - equivale tão-somente "aos dias trabalhados e pelo valor do salário ajustado". Ora, a indenização deve alcançar todo o prejuízo: férias, 13o. salário, FGTS, tudo em conformidade com o salário devido e não apenas pelo salário ajustado.

Revista Consultor Jurídico, 21 de abril de 2002, 0h02

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