Advogado questiona nova contribuição para empregador que demitir

Através da Lei Complementar nº 110, de 29/06/2001, publicada na Imprensa Oficial em 30/06/2001, foi instituída nova contribuição social à alíquota de 10% (dez por cento), que será devida pelo empregador que dispensar empregado sem justa causa. Incidirá sobre o montante de todos os depósitos devidos referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis à conta vinculada. A referida contribuição social começará a ser devida no prazo de noventa dias a partir da data inicial de sua vigência, que iniciou com a publicação no Diário Oficial, e sem prazo para terminar.

Estará isento da contribuição social de 10% os empregadores domésticos quando dispensar o empregado doméstico, mesmo porque, são raros os trabalhadores dessa categoria que tem direito ao FGTS, por desconhecimento de seus direitos ou por desinteresse do empregador em fazer o seu cadastramento no CEI – Cadastro Específico do INSS, para que possa proceder ao depósito mensal de 8%, sobre a remuneração do empregado, que não poderá ser inferior ao mínimo, instituído pela Lei nº 8.036/90.

Além da contribuição social de 10%, a mencionada Lei Complementar também está onerando os empregadores com outra exação de 0,5% (cinco décimos por cento), que incidirá mensalmente sobre a remuneração devida, a cada trabalhador, paga no mês anterior, incluída na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal, depositada até o dia 07 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada.

A contribuição social de 0,5% (cinco décimos por cento), terá inicio em 1º de outubro de 2001 e cessará em 30 de setembro de 2006.

Estarão isentos da contribuição social de 0,5%:

a) as empresas inscritas no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES), desde que o faturamento anual não ultrapasse o limite de R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais);

b) as pessoas físicas, em relação à remuneração de empregados domésticos; e

c) as pessoas físicas, em relação à remuneração de empregados rurais, desde que sua receita bruta anual não ultrapasse o limite de R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais).

As contribuições sociais recém criadas, terão como objetivo pagar aos trabalhadores optantes do FGTS as perdas que sofreram nas correções dos saldos das contas do FGTS, nos Planos Verão (janeiro de 1989) e Collor (abril de 1990).

Cumpre alertar que as contribuições sociais de 10% (dez por cento) e 0,5% (cinco décimos por cento), serão recolhidas na rede arrecadadora e transferidas à Caixa Econômica Federal, no prazo fixado no artigo 11º, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, e as respectivas receitas serão incorporadas ao FGTS.

O não recolhimento ou o recolhimento fora do prazo, que é até o dia 7 (sete) de cada mês, das contribuições sociais ora instituídas, sem os acréscimos previstos no artigo 22, da Lei nº 8.036/90, sujeitará o infrator à multa de 75%, (setenta e cinco por cento), calculada sobre a totalidade ou sobre a diferença da contribuição devida.

A multa acima fixada será duplicada na ocorrência de fraude, simulação, artifício ardil, resistência, embaraço ou desacato à fiscalização, assim como na reincidência.

A Lei Complementar em comento não é clara na exigência do depósito da contribuição social de 10% (dez por cento) quando a rescisão do contrato de trabalho ocorrer nas seguintes hipóteses:

a) despedida por culpa recíproca ou força maior; e

b) a reconhecida pela Justiça do Trabalho.

A finalidade do nosso estudo é analisar o aspecto legal da instituição dessas contribuições sociais, que foram instituídas por Lei Complementar.

Primeiramente, temos que definir se a contribuição social tem natureza tributária ou não.

Eis a questão:

A Constituição Federal de 1988 enumera, em seu artigo 145, os tributos que poderão ser instituídos pela União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, que se esgotam nos impostos (inciso I), nas taxas (inciso II) e nas contribuições de melhorias (inciso III). Esses são os únicos tributos em sentido estrito, os chamados tributos fiscais destinados a atender as necessidades fundamentais do Estado, enumerados, de forma exaustiva, pela Lei Maior.

As demais exações, ainda que posicionadas no Título VI, Capítulo I da Constituição, não serão tributos em sua concepção estrita – porque não enumerados no art.145 – ainda que possam ser consideradas modalidades tributárias, sujeitas a regras que regem os tributos. São os chamados tributos parafiscais, destinados a atender atividades estatais parafiscais.

Na lição de José Eduardo Soares de Melo, in Curso de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1997, pág. 64, extraímos uma definição importante, no sentido de que a contribuição é um tributo que não se confunde com imposto. Vejamos:

“(…)

O tributo vinculado cuja hipótese de incidência consiste numa atuação estatal indireta e imediatamente (mediante uma circunstância intermediária) referida ao obrigado. Embora se possa entender que nenhum tributo até agora designado contribuição no Brasil – salvo a de melhoria – é contribuição verdadeira, no rigoroso significado do conceito’, aceita-se que a Constituição de 1988 resgatou a boa doutrina tradicional e restaurou a certeza quanto à inquestionabilidade do cunho tributário das contribuições (para fiscais ou não), notando-se que o uso da expressão contribuição induz o prestígio de um mínimo, pelo menos, daqueles elementos que constam da elaboração da ciência das finanças. Ou seja, há uma sugestão mínima que indica que as contribuições são tributos que não se confundem com os impostos ou com as taxas, na catadura geral e funcionalidade”.

Já o jurista Ives Gandra Martins é mais direto em afirmar que as contribuições sociais têm natureza tributária, não se encontram mais na parafiscalidade, isto é, à margem do sistema, mas a ele agregado.

Existem outras correntes doutrinarias que entendem que as contribuições sociais não têm natureza tributária, é o caso do Mestre Marco Aurelio Greco, que em seu livro Contribuições (uma figura “sui generis”), Dialética, São Paulo, 2000, págs 80/81, assim define a questão:

“3.7. Artigo 149 apontaria para uma Natureza Não-Tributária.

A meu ver, esta argumentação não é conclusiva, sendo claramente objetável. De fato, se o artigo 149 determina seja aplicada a disciplina típica do Direito Tributário, se manda aplicar as normas gerais de Direito Tributário, se impõe as limitações da legalidade, anterioridade e irretroatividade para as contribuições, é porque elas não estão dentro do âmbito tributário. Não pertencem a este gênero. Se estivessem, não precisaria mandar observar tais ou quais regras e critérios; se a intenção fosse dar-lhes a natureza tributária, bastaria incluir um item IV ao artigo 145 e toda a sistemática e regime tributário seriam automaticamente de observância obrigatória. Ou então, bastaria determinar a aplicação integral do regime tributário e prever as exceções que julgasse pertinentes, como faz com os impostos; e não escolher apenas alguns dispositivos constitucionais”.

Diante dessas correntes doutrinarias, extraímos o seguinte:

Considerando que a contribuição social seja de natureza tributária, estaria sujeita a todo o regramento previsto para os impostos, abaixo destacamos as principais características:

a) – princípio da anuidade (artigo 150, inciso III, letra “b”, da Constituição Federal/88)

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedada à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

……”

b) – não-cumulatividade e que não tenha a mesma base de cálculo de outro tributo (artigo 154, I, da Constituição Federal).

“Art. 154. A União poderá instituir:

……”

c) – não tenha vinculação de receita (artigo 167, IV, da Constituição Federal).

“Art. 167. São vedados:

……”.

Considerando que a contribuição social não seja enquadrada como tributo, nesse caso temos que examinar os seguintes pontos básicos:

a) – a questão da finalidade ou destinação, a Constituição caracteriza as contribuições sociais pela sua destinação, vale dizer, são ingressos necessariamente direcionados a instrumentar (ou financiar) a atuação da União.

b) – na contribuição social tem que haver a vinculação ao financiamento de despesa específica.

Nas contribuições sociais instituídas tem que ficar muito bem caracterizado os requisitos acima mencionados, na ausência de um deles, as contribuições terão a sua validade maculada. Parecendo-nos ser possível o questionamento da sua constitucionalidade, pelos fatos aqui expostos.