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Cobrança de imposto

'ICMS não deve incidir sobre serviços de Internet', diz advogada.

Em 21 de junho de 2001, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou procedente, por unanimidade, recurso da Fazenda Estadual do Paraná, que, em última análise, visava tributar pelo ICMS o serviço de provimento de acesso à Internet.

Essa decisão gerou grande reação de juristas, advogados e empresários desse mercado. Muito se estudou este assunto na época em que o número de provedores de acesso à Internet cresceu, e, por fim, houve quase consenso pela não incidência do ICMS sobre esse tipo de serviço. Nem do ISS.

A análise jurídica da incidência desses dois tributos sobre o provimento de acesso à Internet, em especial do ICMS, é muito relevante pois essa incidência pode se refletir nos outros serviços relacionados à Internet, tais como hospedagem de site, contratos de linke contratos de veiculação de publicidade na Internet, bem como em serviços relacionados a outros meios de comunicação, como rádio e televisão. Vale pois relembrarmos a análise jurídica do tema para depois analisarmos seus possíveis reflexos.

O ICMS foi originalmente previsto pela Constituição Federal, em seu art. 155, II, que, ao lado da circulação de mercadorias, dá competência aos Estados e ao Distrito Federal para instituir imposto sobre prestações de serviços de comunicação, ainda que tais prestações se iniciem no exterior (ICMS-Comunicação).

Para esclarecer a exata incidência do ICMS-Comunicação é preciso analisar o que é serviço e o que é comunicação, para se definir o que seja serviço de comunicação.

Todo serviço é uma obrigação de fazer alguma coisa, nunca uma obrigação de dar. A obrigação de fazer pressupõe um esforço humano do prestador do serviço para fazer alguma coisa para o tomador do serviço, que assume a contraprestação de pagar. Essa é a interpretação do Supremo Tribunal Federal no RE 116.121-3, fundamentada no art. 1.216 do Código Civil.

Prestar um serviço de comunicação seria, então, fazer comunicação para o tomador do serviço. Ou seja, seria colocar à disposição do tomador os meios para ele se comunicar com alguém. Prestar serviço de comunicação não é a atividade de o prestador se comunicar com o tomador de serviço, mas sim a atividade de possibilitar que o último se comunique com terceiros. Ou seja, o fato tributável (hipótese de incidência) não é o ato comunicativo em si (A se comunica com B), mas sim fazer com que, através do prestador de serviço, terceiros se comuniquem (A possa, A tenha os meios para poder se comunicar com B).

Do contrário, estar-se-ia tributando o ato comunicativo em si. E, para que isso fosse possível, o imposto deveria ser sobre a comunicação em si e não sobre o serviço de comunicação.

A partir dessa premissa, alguns juristas, como Roque Antônio Carraza, Marco Aurélio Grecco e Ana Paola Zonari (ainda que com ressalvas), Hugo de Brito Machado e José Eduardo Soares de Melo, concluem que os serviços de difusão, radiodifusão e divulgação de propaganda não poderiam ser tributados pelo ICMS como serviço de comunicação, pois estas atividades se caracterizam apenas como o ato comunicativo em si. As empresas de difusão e de radiodifusão estariam apenas comunicando algo (seus programas ou a propaganda dos anunciantes) ao público em geral, a pessoas indeterminadas.

O Supremo Tribunal Federal, porém, entendeu preliminarmente (o mérito ainda será discutido) que o serviço de radiodifusão é serviço de comunicação e, portanto, tributável pelo ICMS (ADIMC 1467/96 e 930/93).

Afora, por ora, essa polêmica ainda não resolvida da radiodifusão, conclui-se inicialmente que serviço de comunicação é o de colocar à disposição de terceiros meios para que esses terceiros se comuniquem entre si.

Com a privatização do setor de telecomunicação e com o avanço tecnológico mundial, muitos serviços novos foram desenvolvidos nessa área. Com isso, o setor de telecomunicações no Brasil ganhou regulamentação, legal e infra-legal, notadamente em virtude de iniciativas da Anatel e do Ministério das Comunicações.

Dentre as muitas novidades legislativas destaca-se a Lei Geral de Telecomunicações, Lei nº 9.472/97, que, em seus artigos 60 e 61, definiu os serviços de telecomunicações e criou um novo tipo jurídico, o assim chamado serviço de valor adicionado, regulamentado pela Norma 4/95 do Ministério das Comunicações, diferenciando-o expressamente dos demais.

Assim, o serviço de valor adicionado "é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações" (sic). E ainda, "serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição."

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Revista Consultor Jurídico, 11 de setembro de 2001, 18h26

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