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Risco à sociedade

'Pena alternativa não deve ser aplicada no tráfico de drogas'

O tráfico de entorpecentes e as penas alternativas (1)

I - Exposição:

No Boletim nº 75 do IBCCrim, na pág. II do Encarte Especial que trata da Lei nº 9.714/98, encontra-se o artigo intitulado As Penas Alternativas e o Traficante, de autoria do insigne Procurador de Justiça Dr. Mário de Magalhães Papaterra Limongi, responsável, à época, pelo Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça Criminais (CAO Crim), no Ministério Público Paulista.

O pensamento ali exposto causou-nos grande relutância.

Segundo o ilustre Membro do Parquet acima nomeado, o art. 44, inc. I, do C.P., com a nova redação que lhe deu a Lei nº 9.714/98, deveria estender o seu manto de benevolência e abrigar, sob sua égide, também os pequenos traficantes de entorpecentes, chamados na gíria policial de "mulas". Isto, com base no seguinte raciocínio: levando-se em conta que a pena mínima prevista para o delito de tráfico de drogas é de 3 (três) anos de reclusão (art. 12 da Lei nº 6.368/76) e que o novel art. 44, inc. I, do Estatuto Repressivo permite a substituição de penas privativas de liberdade, não superiores a 4 (quatro) anos, por sanções restritivas de direitos, nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, seria possível aplicar-se tal apenação alternativa a pequenos traficantes, pois estes, no dizer do nobre Procurador de Justiça, trazem "menor risco à sociedade".

O Prof. Damásio E. de Jesus defende idéia semelhante, sustentando que o tráfico de drogas "admite, em tese, a imposição de penas alternativas, tendo em vista que a pena mínima cominada nos arts. 12, 13 e 14 da Lei nº 6.368/76 é de três anos de reclusão", mas adverte que "o tratamento mais leve condiciona-se à presença das circunstâncias pessoais e objetivas, estas referentes à gravidade do crime, previstas nos incisos II e III do art. 44 do C.P." (in Penas Alternativas, Parte Geral, 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1.999, págs. 89/90).

Com a devida vênia, ousamos discordar frontalmente de tais posicionamentos, pelas razões jurídicas e sociais, abaixo discriminadas:

Em primeiro plano, há que se considerar o conflito aparente de normas penais, que surgiu com o advento da Lei nº 9.714/98:

- O art. 2º da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) estabelece o seguinte:

"Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança e liberdade provisória.

Parágrafo 1º. A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado" (com grifos nossos).

- Já o novo art. 44, inc. I, do C.P., com a redação que lhe deu a Lei nº 9.714/98, ao permitir a substituição de penas privativas de liberdade, não superiores a 04 (quatro) anos, por penas restritivas de direitos, em crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, parece abranger a hipótese do tráfico de entorpecentes, uma vez que a sanção mínima para este delito é de 03 (três) anos de reclusão; além do mais, o art. 12 da Lei nº 6.368/76 não possui as elementares violência ou grave ameaça, em sua formulação típica; por último, a Lei das Penas Alternativas é de 1.998, ao passo que a Lei dos Crimes Hediondos é de 1.990.

Entretanto, aqui não prevalece a questão da posterioridade da lei ("lex posterior derogat priori"), mas o problema deve ser solucionado pelo princípio da especialidade, segundo o qual "lex specialis derogat legi generali", ou seja, a aplicação da lei especial prepondera sobre a da lei geral (vide Prof. Nélson Hungria, in Comentários ao Código Penal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1.958, vol. I, tomo I, págs. 137/138). Neste sentido, os seguintes aspectos devem ser ponderados:

a) A Lei nº 9.714/98, embora posterior, modificou artigos do Código Penal, que é lei geral; os artigos alterados foram estes: 43, 44, 45, 46, 47, 55 e 77;

b) A própria Constituição Federal, em seu art. 5º, inc. XLIII, estatuiu que: "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos" (grifamos), deixando claro que tais delitos deveriam ser tratados por uma lei especial;

c) A lei especial a ser aplicada e que deve preponderar sobre a lei geral "in casu" é, irrefutavelmente, o art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos (nº 8.072/90), que obriga que as penas impostas a traficantes de entorpecentes sejam cumpridas em regime integralmente fechado, tornando, assim, descabida qualquer cogitação de se aplicarem a tais criminosos penas substitutivas (restritivas de direitos).

Ademais, os "mulas" ou pequenos traficantes não são menos perigosos à sociedade: pelo contrário, são eles tão perniciosos quanto os grandes delinqüentes de seu gênero, pois estes últimos normalmente financiam o tráfico ou possuem maiores quantidades de tóxicos em seus esconderijos, mas não saem às ruas para vendê-los... Os chamados "mulas" são os comerciantes a varejo, que, depois de se abastecerem junto aos grandes traficantes, vão às portas das escolas, às praças e às esquinas, oferecer pequenas quantidades de droga principalmente a crianças e adolescentes, aliciando-os e contribuindo, assim, em pequenas doses, para um vertiginoso crescimento desse mal!!

II - Conclusão:

As penas substitutivas ou alternativas são inaplicáveis em qualquer hipótese de delito de tráfico de drogas, independentemente de a autuação do traficante ser de pequeno, médio ou grande porte.

Aplica-se, aqui, o princípio "lex specialis derogat legi generali", pelas seguintes razões: a Lei nº 9.714/98 modificou o Código Penal, que é lei geral; a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, inc. XLIII, determinou que o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins deveria ser tratado por uma lei especial; e a lei especial a ser aplicada ,"in casu" é, irrefutavelmente, o art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos (nº 8.072/90), que obriga que as penas impostas a traficantes de entorpecentes sejam cumpridas em regime integralmente fechado.

Revista Consultor Jurídico, 29 de outubro de 2001, 18h11

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