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Questão de Direito

Nilson Naves analisa o papel do STJ nas questões constitucionais

De feito, Bittencourt tinha lá sua razão, à míngua, naquele histórico momento, de maior similitude entre as duas instituições - a brasileira e a norte-americana. Eram elas apenas razoavelmente similares, se bem que do nosso Supremo de 1824 também se tenha dito cuidar-se de instituição mais política do que judicial. Ficou o juízo crítico de Levi Carneiro! Tempos depois, quem sabe se nos anos quarenta ou cinqüenta do último século, também já se disse que o Judiciário foi o Poder que mais falhou no Brasil presidencialista. A Afonso Arinos, em escrito de 1975 a propósito de algumas instituições políticas brasileiras e americanas, não pareceu justa essa afirmativa de João Mangabeira. Falharam, isto sim, escreveu Arinos, os três Poderes, e o Supremo pelo desconhecimento de seu papel político e "por falta do cumprimento do seu dever em horas decisivas". Sublinhe-se a expressão "papel político".

Sempre se quis e se esperou do Supremo, seja o do Império ou o da República, um comportamento mais político do que judicial - diga-se que é o comportamento que melhor condiria com a sua tão alta missão institucional, daí, nos dias de hoje, não haver oportunidade mais azada do que a presente, em que se espera e se aguarda seja reformado o Judiciário, para se purificar o sistema criado em 1988. Em conseqüência, o Supremo ficaria com a matéria constitucional - Corte Constitucional portanto -, e o Superior, com a matéria infraconstitucional - com todo o direito comum, salvo os processos penais contra determinados membros de Poder, e as decisões do Superior, todas elas (em feitos de competência originária, ordinária ou especial) haveriam de ser finais, irrecorríveis, ressalvada obviamente a hipótese do recurso extraordinário - existência de pura questão constitucional, direta e clara, imediata e límpida, evidentemente não-reflexa e certamente que não-oblíqua.

Na realidade, ao se iniciarem, nos idos de 1824, os trabalhos constitucionais, faltava aos nossos juízes - a todos, de todos os graus de jurisdição - o controle judicial das leis. Naquela oportunidade, quando entre nós já ganhava bom fôlego a nova idéia do controle, a influência que aqui se recebia, entretanto, era a da França, onde não competia, e até hoje lá não compete, ao seu judiciário, por uma série de conhecidas razões, examinar a constitucionalidade dos atos legislativos (confira-se Afonso Arinos, na apresentação do livro O Velho Senado, 1989, nessa passagem: "A constituição imperial brasileira de 1824 era inspirada da Constituição real francesa de 1814 - de Luís XVIII, irmão de Luís XVI"). Entre essas razões, uma, mais antiga, porque faltaria credibilidade aos juízes de 1789. Houve, ainda, a indiscutível influência de Montesquieu, consoante, por exemplo, a opinião de Mauro Cappelletti (entre as razões ideológicas por este arroladas, essa seria uma delas), em resumo, que a doutrina da separação dos poderes, "em sua mais rígida formulação, foi, não erradamente, considerada absolutamente incompatível com toda possibilidade de interferência dos juízes na esfera do poder legislativo".

Sem dúvida que foi enorme a influência de Montesquieu na organização da justiça francesa: nos debates verificados entre abril e maio de 1790 (vejam que "Do espírito das leis" saiu em 1748, em Genebra. Na introdução que acompanha a edição da Universidade de Brasília, de 1982, anotou Gonzague Truc: "Pretendeu-se que ele teve predecessores através da história e remontou-se até Buda e Confúcio, passando-se por Jean Bodin, Hotmam, Thomas Morus, Pufendorf, Maquiavel, Cícero, Platão. Esta impressionante série não impede sua originalidade..."), pois, em decorrência daqueles debates, adverte Bernard Manin, em escritos de 1988, falando exatamente a respeito da Revolução se apresentar às vezes como um confronto entre os discípulos de Montesquieu e os de Rousseau, que, tanto para a direita revolucionária quanto para a esquerda: (I) "o poder judiciário consiste unicamente na 'aplicação' das leis" e (II) "Cabe ao juiz simplesmente determinar se o caso que lhe é submetido inclui-se no campo de aplicação da lei; uma vez feito isso, só lhe resta aplicar a lei". Observe que, nas palavras de Pierre Truche, o antigo Cód. Penal francês chegou, até, a incriminar "de forfaiture les magistrats qui se seraient immiscés dans l'exercice du pouvoir legislatif... soit en arrêtant ou suspendant l'exécution d'une ou de plusieurs lois...", mas os tempos lá na França mudaram, e para melhor - acrescenta Truche, no livro "Juger, être jugé", do ano de 2001 -, visto que hoje o magistrado francês pode, invocando um tratado internacional, declarar inaplicável uma lei francesa, daí, arremata Truche - ex-presidente da Corte de cassação -, "Surgit alors la crainte d'un gouvernement des juges".

Iriam os brasileiros adotar outro esquema: deixariam de lado a posição da não-faculdade francesa e adotariam a posição do poder-dever de exercitar o controle judicial das leis. Isso aconteceu na última década do século dezenove, com o surgimento da República. Era a doutrina americana que então se incorporava, como bem lembrou Bittencourt, ao nosso sistema constitucional. Pois foi nos Estados Unidos, em 1803, pela palavra de Marshall, nomeado em 1801, que a Suprema Corte decidiu, em Marbury v. Madison, que o judiciário tem competência para, em espécie (incidental, via de exceção), conhecer da inconstitucionalidade: é que o ato do legislador contrário à constituição seria nulo. "É ainda um princípio de direito constitucional americano que uma lei inconstitucional não é lei, ou é, como lei, inexistente ('The courts must pronounce it a nullity and no law')", dizia Francisco Campos, em publicação de 1942. Tratava-se de uma construção eminentemente pretoriana. A despeito da falta de sua expressa previsão no texto supremo americano, a idéia do controle da constitucionalidade, recorda Gustavo Binenbojm, em livro sobre a jurisdição constitucional, de 2001, citando Alexander Hamilton, "foi intensamente debatida pelos delegados na Convenção de 1787" ("Alexander Hamilton, no Federalista nº LXXVIII e, posteriormente, no nº LXXXI, sustenta a idéia de que a Constituição deve ser vista como lei fundamental, cabendo aos juízes proclamar a nulidade das leis ordinárias a ela contrárias").

Revista Consultor Jurídico, 17 de novembro de 2001, 12h18

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