Produtos gratuitos devem ter garantia para consumidor

Há pouco tempo recebi um telefonema de um cliente com problemas de assistência técnica para seus computadores. Convocado ao meu escritório o técnico responsável disse que um determinado software (folha de pagamento), adquirido por download gratuito, apresentava mau funcionamento em determinadas etapas do serviço. Mostrou alguns e-mails ao fornecedor pedindo assistência técnica e até o momento sem resposta. Contatado por telefone, o fornecedor exigiu pagamento para fornecer suporte ao cliente, justificando que em casos de gratuidades o suporte era cobrado.

O caso foi resolvido por acordo e, por questão ética, não posso revelar nomes dos envolvidos. Mas a hipótese é interessante para demonstrar as novas faces do conflito no âmbito do webconsumo.

Na verdade, quando o Código do Consumidor define quem é fornecedor (1) não distingue se a oferta do produto (e software é um produto!) ao mercado é gratuita ou onerosa.

De fato, a política nacional das relações de consumo não distingue produtos gratuitos de onerosos quando confere ao consumidor padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. <acronym title="2 CDC, Art. 4o.

A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho”> (2) . Além disso, é evidente que a operação comercial, na área do software, reveste-se de muito mais sutileza comercial do que nos tempos da “máquina de escrever”. O free é apenas uma etapa da verdadeira operação comercial que busca fidelizar (ou escravizar, se preferir) o usuário.

O cliente deve pensar sempre que está adquirindo um produto pelo qual, inicialmente, não paga mas que depois, na segunda cópia, quando já estiver acostumado ao benefício, terá de compensar o fornecedor, não sendo raro que este até inclua aquele free no preço da segunda versão.

Não é casual que a IBM tenha sido uma das primeiras a “ceder” generosamente e com bastante apoio de mídia um mainframe a Universidades espalhadas pelo mundo. É o que chamava, candidamente, de “incentivos à força de vendas”. <acronym title="3 "The IBM Way", Buck Rodgers, com Robert S. Shook, ed. Harbra, 1986, p. 58." (3) Quando os países despertavam da lua-de-mel, todos os sistemas periféricos tinham sido produzidos com cara da mamãe IBM, ou compatíveis, se preferir o leitor.

É claro que será desusado pedir garantia de um download onde o maior benefício parece ser o produto gratuitamente fornecido, mas o fato é que, ainda que não esteja escrita, a garantia é direito do usuário. (4) É evidente que nesse caso o termo escrito e com limitação de prazo será mais vantajoso para o fornecedor do que para o cliente.

Para reclamar, o usuário deve observar algumas cautelas quanto aos prazos. O cliente deve reclamar pelo defeito ou pela assistência técnica no prazo legal<acronym title="5 CDC, art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

I – 30 dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis; II – 90 dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis.”> (5) e deve fazê-lo por escrito, guardando uma cópia da reclamação. A contagem do prazo de caducidade começa no dia seguinte ao download (6) mas se interrompe com esse gesto aparentemente simples. <acronym title="7 CDC, art. 26, § 2º –

Obstam a decadência: I – a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;”> (7)

No entanto, no caso de softwares, o vício pode ser considerado oculto, ou seja, aquele que o usuário não detecta à primeira vista ou ao primeiro exame. Aí, só ao constatar o defeito é que estará correndo o prazo para exigir a reparação. (8)

Recomendo a assessoria de um técnico para diagnosticar o defeito e pôr isso numa fórmula inteligível tanto para a empresa que forneceu o produto como para um juiz que vá julgar essa causa.

O autor do software é sempre uma pessoa física, mas a proprietária ou vendedora pode ser uma grande empresa. Cabe ao usuário escolher quem vai entrar na arena para apanhar. Se a empresa é pequena, mas o sócio é poderoso e tem bens, recomendo que a ação seja contra ele.

De qualquer forma, mesmo que você escolha processar uma pessoa jurídica, lembre-se que o juiz poderá desconsiderá-la no curso do processo e dirigir a ação para o sócio, caso ela esteja falida ou desativada por motivo de má administração. (9)

É claro que esse raciocínio todo está sendo desenvolvido, talvez pela primeira vez, com base em disposições do Código do Consumidor, no qual se veda a remessa ou facilitação de produto ou serviço sem pedido prévio. (10) Quando o fornecedor remete o produto ou o coloca disponível na net por download, mormente sob a capa de produto gratuito, assume o risco de indenizar se houver disfunção do mesmo.

Quando o Código converte a remessa não solicitada em amostra grátis (11) não retira do fornecedor a obrigação de dar assistência técnica, pois, interessa à lei que o produto (grátis ou não) funcione e o consumidor fique satisfeito. No caso, duplamente satisfeito, pois o produto funcionará e ele nem terá de pagá-lo.

Aos céticos sobre a tese aqui desenvolvida, lembro o que disse acima: o Código não exige que o termo de garantia seja por escrito, já que esta é apenas complemento da que está na própria lei. (12) Na dúvida, o juiz poderá ainda inverter o ônus da prova, atribuindo ao fornecedor o dever de provar que não está errado. (13)

Mesmo que o Código do Consumidor não bastasse, a Lei 9.609/98, que regula os programas de computador, é muito clara sobre o dever de dar assistência ao produto lançado no mercado, (14) o texto sequer fala em gratuidade ou ônus e garante assistência até mesmo quando o programa já foi retirado de circulação. (15)

A questão é: o software gratuito, baixado num download generoso e de ocasião, deve ser garantido pelo fornecedor? Os argumentos acima respondem positivamente e se assim não fosse, aquele incauto que oferece um churrasco aos amigos onde a maionese estragada leva alguns ao hospital, não responderia pelo dano. E responde. Mas, e você, o que acha?