Provedores da Internet não precisam pagar ICMS e ISS

Questão que tem atraído a atenção dos tributaristas e dos governos estaduais e municipais, a incidência do ICMS e do ISS vem tratada em artigo assinado pelo advogado Ricardo Vollbrecht para a revista Carta Maior deste mês.

O princípio da legalidade tributária, segundo o qual não pode haver tributo sem que lei o defina é a idéia central da tese que os dois impostos são incabíveis, como, aliás, já têm decidido alguns tribunais.

No caso do ISS, o art. 156, I, da Constituição Federal, é explícito ao afirmar que a instituição do ISS só ocorre se os seus fatos gerados estiverem “definidos em lei complementar”. Tal norma é o Decreto-lei n. 406, de 31 de dezembro de 1968, que, apesar da denominação, foi recepcionado como lei complementar pela vigente ordem constitucional. Ao final dele, há uma extensa lista que prevê mais de uma centena de hipóteses de incidência. Nela não há qualquer menção ao serviço de provedor de acesso à rede mundial de computadores, a Internet.

Por isso, os municípios não podem cobrar tal tributo, sob pena de praticarem a inconstitucionalidade de violar o princípio da legalidade e a transgressão de uma norma infraconstitucional (no caso, uma lei que recebeu hierarquia de lei complementar). Nada impede, porém, que o Congresso Nacional venha a entender ser cabível o acréscimo de tal serviço ao rol já citado.

Já no que diz respeito ao ICMS, novamente voltaremos ao texto constitucional. Diz ele em seu art. 155, II, que compete aos Estados a instituição do imposto sobre a circulação de mercadorias e a prestação de serviços. Por uma visão inicial, assim, os provedores deveriam ter sua atividade atingida por tal tributo.

Ocorre, no entanto, que conforme a Lei de Telecomunicações (Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997), o provedor de Internet não possui natureza de serviço de comunicação, mas sim de serviço adicionado. É que pelo art. 61 dessa norma o “serviço adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicação que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso (grifo nosso), armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações”.

Como o Direito Tributário não pode se afastar da estrita legalidade, não caberia violar conceitos estabelecidos pela própria lei e se praticar analogia apenas sob o pretexto de ampliação de arrecadação. Isso, novamente observamos, não é uma situação imutável, uma vez que o próprio conceito pode ser modificado para permitir a incidência do imposto.

Pelo momento, contudo, os provedores de acesso estão isentos de ICMS e ISS. Isso, inclusive, com o respaldo de algumas decisões judiciais, como é o caso da Apelação 886.646, julgada em 15-8-2000 pelo 1.º TAC-SP e da Apelação Cível n. 89.231-5, decidida em 20-6-2000 pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. São manifestações inequívocas que, ao lado da doutrina, vêm corrigindo tais abusos.

Revista Consultor Jurídico, 20 de março de 2001.