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Avaliação de dano

Advogado discute valor de indenização por assédio sexual após nova lei

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Finalmente, o assédio sexual passa a ser crime. O abuso de poder, transformando a arte de sedução em chantagem, faz com que a vítima deste tipo de violência muitas vezes se sinta amordaçada. O não saber o que fazer, ou a quem recorrer, muitas vezes leva a um sentimento de impotência profunda, terreno fértil para o desespero e para a depressão. Finalmente, torna-se possível denunciar este abuso, e a lei torna definitiva a possibilidade de requerer uma indenização pelo dano sofrido, fazendo com que o trabalhador atingido em sua dignidade tenha uma compensação.

Este artigo pretende mostrar o que é o assédio sexual, como este ocorre dentro das relações de trabalho, como punir quem o pratica, e em que casos e com quanto se deve indenizar pelo dano moral de quem o sofre. Ensinamos, ainda, quais os danos passíveis de indenização, e como requerê-la nos Tribunais. Discutimos os elementos de prova que devem ser utilizados, e quais os outros valores que podem ser cobrados a título de danos materiais; como a rescisão indireta do contrato de trabalho. E, de maneira inédita, discutimos a reparação das demais formas de prejuízo geradas pela discriminação, especialmente a injustiça na avaliação do desempenho do empregado, que leva ao pagamento dos critérios variáveis de remuneração, como bônus, prêmios, promoções e outras vantagens, caso o chefe que tenha seu assédio rejeitado prejudique o subordinado que recusa a cantada indevida.

O assédio sexual passa a ser previsto no artigo 216 A do Código Penal, que estabelece: "Constranger alguém com intuito de levar vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua forma de superior hierárquico, ou ascendência inerentes a exercício de emprego, cargo ou função: Pena: detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos."

Embora a lei fale em "emprego" e "cargo", entendo que, ao falar em função, ela não exclui de sua proteção os prestadores de serviço, pois estes exercem funções dentro da empresa, e detêm forte dependência econômica em relação ao tomador de seus serviços.

Dificilmente alguém será preso, pois embora haja a previsão para a pena de privação de liberdade, o artigo 44 do Código Penal determina que desde que não haja violência ou grave ameaça à pessoa, a cadeia poderá ser substituída pelas chamadas penas alternativas: prestação de serviços à comunidade, doações de cestas básicas a instituições de caridade etc.

O tipo penal admite apenas a forma dolosa, ou seja, exige a intenção de ofender, mediante atos ou convites indecorosos, e que haja superioridade hierárquica, ou de dependência econômica de quem pratica o assédio.

Formas dúbias, que poderiam caracterizar a forma culposa, como piscadas, olhares insinuantes e meros galanteios sem conotação abertamente sexual, do tipo "você está bonita hoje", não constituem tipos previstos pela lei para sujeitar alguém a um processo penal, embora possam ter implicações na esfera trabalhista, pois, como veremos a seguir, há atitudes que não chegam a justificar uma reprimenda penal, mas podem ter graves implicações no contrato de trabalho.

A punição criminal somente poderá ser efetuada nos casos ocorridos após a publicação da lei, em face do princípio da anterioridade previsto no artigo 5°, inciso XXXIX, da Constituição Federal.

O dano moral decorrente do assédio, porém, é indenizável para os casos ocorridos antes da promulgação da lei. O mesmo ocorre com suas implicações no contrato de trabalho. Estas são a justa causa para quem o pratica, a possibilidade da rescisão indireta para quem sofre a proposta indesejada, já havendo precedentes neste sentido, que serão discutidos adiante.

Conceito básico que será usado neste artigo, assediante é aquele que pratica o assedio sexual, e assediado é aquele que o sofre.

O que caracteriza o assédio sexual é o pedido de favores sexuais pelo superior hierárquico, com promessa de tratamento diferenciado em caso de aceitação e/ou de ameaças, ou atitudes concretas de represálias no caso de recusa, como a perda do emprego, ou de benefícios. É necessário que haja uma ameaça concreta de perda do emprego, de promoções, de transferência indevida. É caracterizado pela insistência e inoportunidade. É a cantada desfigurada pelo abuso de poder, que ofende a honra e a dignidade do assediado.

Fundamental para que seja caracterizado é a superioridade hierárquica do assediante, que pode ser o chefe, ou sócio da empresa. É necessário que o assediante tenha poderes para influenciar na carreira, ou nas condições de trabalho do assediado, que passa a ser ameaçado com a dispensa, transferência, perda de oportunidade de promoções, de referências etc.

O assédio pode ser praticado também contra quem presta serviços sem carteira assinada, caso em que inclusive o assediado está mais vulnerável, pois basta que haja uma avançada não correspondida para que ele simplesmente deixe de ser convocado para prestar serviços.

 é advogado em São Paulo, pós-graduado pela Universidade de São Paulo e especializado em Direto médico e responsabilidade civil.

Revista Consultor Jurídico, 20 de maio de 2001, 0h00

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