STJ: ICMS pago em excesso tem que ser devolvido à concessionária

Concessionárias de veículos que estão submetidas ao regime de substituição tributária têm direito de receber o excesso de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) que pagaram antecipadamente, ou seja, antes de efetuar a venda da mercadoria ao consumidor final.

O entendimento foi firmado no Superior Tribunal de Justiça e deve influenciar em julgamentos semelhantes de pedidos dos demais segmentos, também sujeitos ao regime de substituição tributária, como postos de gasolina, medicamentos e cigarro.

Essa decisão unânime entre a Primeira Seção do STJ, integrada pela Primeira e Segunda Turma, uniformiza entendimentos até agora divergentes desses dois colegiados, cada um integrado por cinco ministros.

O STJ adotou o entendimento durante o julgamento de recurso em mandado de segurança de seis revendedoras de carros novos de Mato Grosso do Sul.

Na opinião do tributarista Raul Haidar, um dos pioneiros em ações desse gênero e que tem garantido invariavelmente a restituição a seus clientes, a decisão do STJ é salutar, mas estabelece o óbvio: “A Constituição Federal (artigo 150 § 7º), quando prevê o mecanismo da substituição tributária é clara ao estabelecer que é “assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

As concessionárias de veículos precisam recolher o ICMS no momento em que adquirem o produto do fabricante. O pagamento do imposto sobre a venda futura do carro ao consumidor final faz da montadora o substituto tributário, responsável pela retenção e repasse do valor recolhido para o Fisco estadual. O cálculo é feito de forma presumida já que a cobrança é antecipada.

Segundo o advogado Raul Haidar, essa mecânica foi instituída em uma época em que havia ágio sobre a venda de automóveis. Naquele período, o valor que ultrapassava o preço de tabela do veículo não chegava a ser tributado.

No caso do STJ, os revendedores – Ase Motors, Cartel Comercial de Automóveis Três Lagoas, Codauto, Comercial Ribeiro e Hashinokuti, Perkal Automóveis e Tavel Taquari Veículos – alegam que muitas vezes a mercadoria é vendida com preço inferior ao cálculo do ICMS, estimado pelo Fisco do Estado baseado na tabela das montadoras.

No mandado de segurança impetrado no Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, as concessionárias pedem que seja assegurado o direito à restituição, sempre que houver excesso de tributação, e que os fabricantes sejam obrigados a efetivar os abatimentos em futuros recolhimentos do imposto.

O Tribunal de Justiça rejeitou o pedido por entender que essas empresas contribuintes somente teriam direito à devolução, assegurada pela Lei Complementar nº 87, de 1996, se não houvesse o fato gerador (venda no varejo) presumido. A decisão fundamenta-se na conclusão de que o “fato gerador presumido”, citado na lei, é somente a venda do automóvel e “pouco importa se a venda foi concretizada por preço inferior ao da tabela”.

O relator do processo no STJ, ministro Humberto Gomes de Barros, afirmou que pela interpretação do TJ, a Lei Complementar do ICMS presume, “em termos inafastáveis”, a realização da venda pelo valor estabelecido na pauta oficial. Por esse entendimento, ou se devolve todo o imposto recolhido ou nada é devolvido.

Segundo o relator, a tese merece reparos. “Observo, de início, que não se cuida de presunção absoluta, do contrário a lei não admitiria devolução do imposto, na ausência do ato presumido”, diz. A decisão do TJ, segundo o ministro, não se ajusta à teoria geral do direito privado porque conclui que “a compra e a venda identificam-se exclusivamente pelo objeto, nada importando o respectivo preço”.

O ministro cita o Código Civil (artigos 1.122 e 1.126) que define como componentes do contrato de compra e venda os contratantes, o objeto, o consentimento e o preço.

No caso dos revendedores de Mato Grosso do Sul, os carros foram vendidos para os consumidores finais por preço inferior ao previsto. “Isto significa que a venda presumida não se realizou”, diz o relator.

Com isso, esses contribuintes têm direito à restituição prevista no artigo 10 da Lei Complementar 87/96. A Primeira Seção rejeitou, entretanto, o pedido para que a devolução seja feita por meio de compensação na escrita contábil das montadoras (contribuintes substitutas). Ele explicou que os fabricantes não integram o processo.

Em seu voto-vista, a ministra Eliana Calmon ressalvou o aspecto processual do mandado de segurança, meio utilizado pelas concessionárias de veículos para obrigar o Fisco Estadual a devolver o ICMS. Ela citou julgamento de caso semelhante, realizado pela Segunda Turma, na qual foi relatora. Nesse processo, ela considerou o mandado de segurança uma via inadequada para obter a compensação, porém foi voto vencido.

No julgamento da Primeira Seção, entretanto, a ministra afirma que o relator “praticamente restringiu o seu voto na declaração de que, na hipótese de substituição tributária com recolhimento antecipado de ICMS, há direito a repetir-se o que foi pago de tributo acima do valor da venda”. Com a ressalva dos aspectos processuais, a ministra acompanhou o voto do relator em relação ao mérito.

Processo: RMS 9.677