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Defesa da AGU

Assim se manifestou sobre a matéria Celso Bastos, verbis:

"Uma inovação da Constituição foi estender a inviolabilidade aos 'dados'. De logo faz-se mister tecer críticas à impropriedade desta linguagem. A se tomar muito ao pé da letra, todas as comunicações seriam invioláveis, uma vez que versam sempre sobre dados. Mas pela inserção da palavra no inciso vê-se que não se trata propriamente do objeto da comunicação, mas sim de uma modalidade tecnológica recente que consiste na possibilidade das empresas, sobretudo financeiras, fazerem uso de satélites artificiais para comunicação de dados contábeis" (MARTINS, Ives Gandra e BASTOS, Celso, Comentários à Constituição do Brasil, 1989, 2º vol., São Paulo, Saraiva, p. 73)

No mesmo sentido, leciona Tércio Sampaio Ferraz Júnior:

"Em primeiro lugar, a expressão dados" manifesta uma certa impropriedade (Celso Bastos/Ives Gandra; 1989:73). Os citados autores reconhecem que por "dados" não se entende o objeto de comunicação, mas uma modalidade tecnológica de comunicação. Clara, nesse sentido, a observação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1990:3 9) - "Sigilo de dados. O direito anterior não fazia referência a essa hipótese. Ela veio a ser prevista, sem dúvida, em decorrência do desenvolvimento da informática. Os dados aqui são os dados informáticos (v. incs. XIV e LXXII)". A interpretação faz sentido.

O sigilo, no inciso XII do art. 50 está referido à comunicação, no interesse da defesa da privacidade. Isto é feito, no texto,em dois blocos: a Constituição fala em sigilo "da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas". Note-se, para a caracterização dos blocos, que a conjunção e une correspondência com telegrafia, segue-se uma vírgula e depois, a conjunção de dados com comunicações telefônicas. Há uma simetria nos dois blocos.

Obviamente o que se regula é comunicação por correspondência e telegrafia, comunicação de dados e telefônica. O que fere a liberdade de omitir pensamento é, pois, entrar na comunicação alheia, fazendo com que o que devia ficar entre sujeitos que se comunicam privadamente passe ilegitimamente ao domínio de um terceiro. Se alguem elabora para si um cadastro sobre certas pessoas, com informações marcadas por avaliações negativas, e o torna publico, poderá estar cometendo difamação, mas não quebra sigilo de dados.

Se estes dados, armazenados eletronicamente, são transmitidos, privadamente, aum parceiro, em relações mercadológicas, para defesa do mercado, também nao estará havendo quebra de sigilo. Mas se alguém entra nesta transmissão, como um terceiro que nada tem a ver com a relação comunicativa, ou por ato próprio ou porque uma das partes lhe cede o acesso indevidamente, estará violado o sigilo de dados.

A distinção é decisiva: o objeto protegido no direito a inviolabilidade do sigilo não são os dados em si, mas a sua comunicação restringida (liberdade de negação). A troca de informações (comunicação) privativa é que não pode ser violada por sujeito estranho à comunicação." (Op. cit., pp. 81-82).

Em verdade, o próprio Supremo Tribunal Federal já afirmou, em mais de uma ocasião, que a disposição referida acima possui como objeto a comunicação e não o registro de dados. Lê-se no claríssimo voto proferido pelo Ministro Nelson Jobim no julgamento do RE nº 219.780/PE:

"Passa-se, aqui, que o inciso XII não está tornando inviolável o dado da correspondência, da comunicação, do telegrama. Ele está proibindo a interceptação da comunicação dos dados, não dos resultados. Essa é a razão pela qual a única interceptação que se permite é a telefônica, pois é a única a não deixar vestígios, ao passo que nas comunicações por correspondência telegráfica e de dados é proibida a interceptação porque os dados remanescem; eles não são rigorosamente sigilosos, dependem da interpretação infraconstitucional para poderem ser abertos. O que é vedado de forma absoluta é a interceptação da comunicação da correspondência, do telegrama. Por que a Constituição permitiu a interceptação da Comunicação telefônica? Para manter os dados, já que é a única em que, esgotando-se a comunicação, desaparecem os dados. Nas demais, não se permite porque os dados remanescem, ficam no computador, nas correspondências etc" (RE nº 219.780/PE, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 10.09.99, p. 00023).

Nessa medida, o âmbito de proteção do direitos fundamentais previstos no inciso XII do art. 5º da Constituição Federal concerne à comunicação e não ao registro de dados.

Esse entendimento viu-se corroborado pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, que assentou:

"Da minha leitura, no inciso XII da Lei Fundamental, o que se protege, e de modo absoluto, até em relação ao Poder Judiciário, é a comunicação 'de dados' e não os 'dados', o que tornaria impossível qualquer investigação administrativa, fosse qual fosse'." (MS 21.729, Rel. Min. Marco Aurélio, Julgado em 05/10/95).

Revista Consultor Jurídico, 6 de fevereiro de 2001, 14h53

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