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Defesa da União

Tenho dificuldade extrema em construir, sobre o art. 5º, sobre o rol constitucional de direitos, a mística do sigilo bancário somente contornável nos termos de outra regra da própria Carta".

No mesmo Mandado de Segurança, o eminente Ministro Sepúlveda Pertence deixou claro em seu voto:

"Não entendo que se cuide de garantia com status constitucional. Não se trata da 'intimidade' protegida no inciso X do art. 5º da Constituição Federal. Da minha leitura, no inciso XII da Lei Fundamental, o que se protege, e de modo absoluto, até em relação ao Poder Judiciário, é a comunicação 'de dados' e não os 'dados', o que tornaria impossível qualquer investigação administrativa, fosse qual fosse'.

Destarte, o sigilo bancário não se incorpora nem é manifestação do direito à intimidade ou à privacidade. A mais qualificada doutrina, a maciça experiência judicial estrangeira e este próprio colendo Tribunal já ressaltaram inúmeras vezes que a quebra do sigilo bancário não significa qualquer atentado a tais direitos constitucionalmente consagrados.

Por outro lado, a obtenção de dados por parte da administração tributária não acontece em violação ao direito à intimidade ou à privacidade, uma vez que somente é possível falar neste campo em transferência do sigilo, o que foi corroborado, como já dito, em julgamento deste próprio Tribunal (RMS 15925).

Como bem ressaltou a Suprema Corte Americana, o indivíduo que sujeita certos dados aos bancos não pode invocar o "right to privacy" em caso de a Administração Tributária requerer dados bancários. Isto não seria interferência no direito à intimidade ou à privacidade, uma vez que este dados são livremente fornecidos pelos cliente dos bancos, que por sua vez (os bancos) terão acesso às diversas movimentações feitas pelos clientes. O dever de manter o sigilo a que se vincula o funcionário do banco e também o juiz (em caso de quebra de sigilo por ele autorizada) também se aplica ao funcionário da administração tributária.

Portanto, nem mesmo sob o ângulo do direito à privacidade - âmbito menos restrito, é possível defender uma posição que torne defesa a possibilidade de a administração tributária observar transações bancárias com o fito de combater a sonegação fiscal, o que também não viola o direito à intimidade.

O direito è privacidade - onde se incluiria também o direito à intimidade - enquanto direito de defesa, também se manifesta como direito à organização e ao procedimento. Isto é evidente diante da necessidade de os direitos de defesa exigirem normas infraconstitucionais específicas a fim de se concretizarem. Nesse sentido, veremos posteriormente que as normas impugnadas oferecem exatamente a necessária disciplina organizatória e procedimental apta a garantir a adequada proteção de posições jurídicas fundamentais, bem como provêem situações em que não se caracteriza ofensa à intimidade ou à privacidade.

Já de pronto, pode-se rechaçar a possibilidade de atribuição de direito à intimidade ou à privacidade às pessoas jurídicas.

Isto é o que pode inferir-se da própria jurisprudência deste mesmo Supremo Tribunal Federal.

É conhecida a jurisprudência do Tribunal no que tange à possibilidade de as pessoas jurídicas serem sujeitos passivos do crime de difamação, mas nunca dos crimes de calúnia ou injúria. Assim, no INQ 800-RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, Julgado em 10/10/94, Publicado no DJ de 19/12/94, por unanimidade, no Tribunal Pleno, ficou sustentado:

"(...). A pessoa jurídica pode ser sujeito passivo do crime de difamação, não, porém, de injúria ou calúnia. Precedentes do Supremo Tribunal Federal".

E em seu voto vencedor, o Ministro Carlos Velloso cita os seguintes precedentes: RHC 6993-RS, Rel. Min. Francisco Rezek, RTJ 113/88; RHC 59290-RS, Rel. Min. Rafael Mayer, RTJ 103/578; RHC 57668-SP, Rel. p/acórdão Min. Rafael Mayer, RT 543/444.

A fundamentação para se considerar as pessoas jurídicas como sujeitos passivos do crime de difamação se liga estritamente à noção de reputação e respeitabilidade que devem elas possuir para garantir sua posição no mercado.

Assim, não se pode admitir que as pessoas jurídicas possam vir a ser sujeitos passivos dos crimes de calúnia e injúria.

No primeiro caso, porque não se pode conceber uma pessoa jurídica com estrutura psíquica para cometer um crime. A responsabilização da pessoa jurídica se dará sempre em nome daquelas pessoas naturais que conduziram-na no sentido do cometimento do ilícito penal.

No que toca ao crime de injúria, falta à pessoa jurídica um sentimento de dignidade a ser ofendida pelo crime. Dado o caráter subjetivo do crime de injúria, seria descabido reconhecer na pessoa jurídica a consciência de que determinada atribuição feita a ela por alguém ofendesse sua própria dignidade. Portanto, não é possível cogitar a existência de dignidade ou mesmo estrutura psíquica da pessoa jurídica para cometer crimes, o que desfigura a possibilidade de injúria ou calúnia.

Revista Consultor Jurídico, 6 de fevereiro de 2001, 14h49

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