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Mensagens inúteis

Princípio da insignificância não se aplica em envio de spam

O sucessivo desenvolvimento das artes não se assemelha ao movimento dos ventos que nascem vigorosos, para em seguida se enfraquecerem até desaparecer. Mas pelo contrário, parece-se com o curso dos rios que nascem pequenos e débeis, e chegam ao mar grandes e poderosos, enriquecidos pela água dos afluentes. (Paolo Rossi, 1989 (1) )

O artigo 65 da Lei das Contravenções Penais

Na escada dos ilícitos, o spam se encontra em todos os seus degraus. É contravenção (2) , é crime e é ilícito civil, além de atentar contra direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Seu aspecto contravencional está previsto pelo artigo 65 da Lei das Contravenções Penais (decreto-lei n.° 3.688, de 3 de outubro de 1941), ou LPC. Transcrevamo-lo:-

Molestar alguém ou perturbar-lhe a tranqüilidade, por acinte ou por motivo reprovável:

Pena - prisão simples, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa.

O tipo penal, como explicitado, compreende dois aspectos: o ataque ao bem juridicamente tutelado (a tranqüilidade) e o modus do ataque (por acinte ou por motivo reprovável).

A molestação - ou a perturbação à tranqüilidade pessoal - ocorre sempre que forem causados incômodos, aborrecimentos, tormentos ou irritações para a vítima, por parte do agente.

Tranqüilidade, do latim tranquilitas (calma, bonança, serenidade), exprime o estado de ânimo, sem preocupações, nem incômodos, que traz às pessoas uma serenidade, ou uma paz de espírito.

A tranqüilidade, assim, revela a quietude, a ordem, o silêncio, a normalidade das coisas, que, como se faz lógico, não transmitem nem provocam sobressaltos, preocupações ou aborrecimentos, em razão dos quais se possa perturbar o silêncio alheio.

A tranqüilidade, sem dúvida alguma, constitui direito inerente a toda pessoa, em virtude do qual está autorizado a impor que lhe respeitem o bem-estar ou a comodidade de seu viver. E se tentam contra ela, para lhe perturbar a paz de espírito ou lhe trazer atribuições, em exercício do direito de viver tranqüilo, pode pedir a proteção pública, para que cesse a molestação e se aplique ao molestador, ou perturbador de sua tranqüilidade, as sanções consignadas em lei (Lei das Contravenções Penais, art. 65).

Para que se configura a contravenção ao princípio da tranqüilidade alheia, muitos serão os fatos. Basta que o agente intencionalmente pratique um ato visivelmente perturbador ou molestador da paz de espírito, ou do sossego da vítima, promovendo-lhe injustos dissabores, ou atribuições injustas, ou lhe induzindo a sobressaltos e preocupações. (3)

Afinal, todos temos o direito de não sofrermos os resultados dos aborrecimentos que não provocamos (que não demos causa). Apenas as obrigações derivadas da cidadania e o que for decorrente de imponderações planetárias (cataclismas) sobre nós devem exercer influência. Excluídas essas situações, esse nosso direito é absoluto e nossa tranqüilidade pessoal será objeto de tutela jurídica onde quer que estejamos (em casa, no trabalho, numa caminhada ou numa praça), já que a Lei não faz distinções neste sentido.

A fruição da tranqüilidade pessoal é imprescindível para o exercício de nossa privacidade, aquele "lugar" onde podemos dar vazão a nosso mais escondido Eu. É um direito indisponível e irrenunciável do qual todos somos titulares. Podemos deixar de o exercer, mas não podemos o renunciar.

A tranqüilidade pessoal compreende o sossego, o direito de ver, pensar, ouvir ou tocar o que se deseja, sem incômodos ou atribulações. A ameaça a esse bem jurídico se caracteriza quando o ato praticado causa aborrecimentos, ira ou execução de trabalho desnecessário, inoportuno ou indevido. Não se confunde com a figura contravencional prevista pelo artigo 42 da LPC (4) , a qual diz respeito à perturbação do trabalho ou do sossego alheios. A figura do artigo 65 trata exclusivamente da tranqüilidade pessoal.

Mas não bastam a molestação ou a perturbação à nossa tranqüilidade. É necessário que o contraventor aja com acinte ou por motivo reprovável. (5)

Age acintosamente quem faz algo de propósito, intencionalmente, deliberadamente. O ato não há que ser necessariamente grosseiro; basta que seja desrespeitoso. Reprovável, por sua vez, é tudo aquilo que é feito por motivo fútil, a pretexto gratuito e despropositado.

Considerado o que é molestação, perturbação, tranqüilidade, acinte e motivo reprovável, temos que na contravenção em análise, o bem protegido é a tranqüilidade particular. Os sujeitos ativo e passivo podem ser qualquer um, como qualquer um pode ser o meio de execução. Por fim, tem que haver dolo na conduta, que pode ser momentânea ou persistente, in loco ou à distância, in temporis ou atemporal.

No caso de spamming, especificamente, o bem juridicamente tutelado é a tranqüilidade pessoal do destinatário da mensagem eletrônica, o sujeito passivo é o Homem qualquer destinatário da mensagem e o sujeito ativo é o spammer. O meio de execução é a internet. A perturbação - ou molestação - pode ser momentânea ou persistente. Sempre ocorrerá em padrões temporais distintos.

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Revista Consultor Jurídico, 17 de dezembro de 2001, 13h48

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