Esqueleto gordo

Justiça obriga bancos a pagar contribuição adicional

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7 de dezembro de 2001, 13h38

Uma disputa entre os bancos e o governo que já dura mais de dez anos foi decidida, esta semana, pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região a favor do Fisco. Os juízes decidiram que as instituições financeiras (bancos, seguradoras, corretoras, financeiras, etc…) são obrigadas a recolher 2,5% sobre suas folhas de pagamentos como tributo adicional para financiar a seguridade social.

Os juízes julgaram recurso do Unibanco que pretendia não ser obrigado ao pagamento do adicional de 2,5% da contribuição social incidente sobre a folha de salários de instituições financeiras.

O adicional de 2,5% é exigido pela Lei 7.787/ 89 das entidades financeiras. Entre elas, os bancos comerciais. O valor se destina ao Plano de Custeio da Seguridade Social introduzido pela Lei 8.212/91.

A relatora do recurso, juíza Ramza Tartuce, afirmou que o adicional de 2,5% exigido das empresas está em harmonia com os princípios da isonomia e capacidade contributiva.

Segundo Ramza “não há como se negar que as entidades financeiras têm condições de suportar a carga tributária, consubstanciada na alíquota adicional, independentemente de cogitar-se de lucro ou faturamento ou de se estabelecer comparação com outros grupos econômicos”.

O juiz Fábio Prieto acompanhou o voto da relatora. Ele disse que não há qualquer dúvida no sentido da repercussão da exigência sobre o preço de produtos e serviços bancários. De acordo com Pietro, “o fato é de sensível gravidade, na medida em que o órgão oficial de controle das tarifas bancárias tem sido severamente criticado pelos altos preços praticados no setor, entre os mais caros do mundo, segundo especialistas”.

O entendimento foi acompanhado pelos juízes Oliveira Lima, Theotonio Costa, Roberto Haddad, Peixoto Júnior, Gilberto Jordan e Souza Ribeiro. Foram votos vencidos os juízes André Nabarrete, Sylvia Steiner e Suzana Camargo.

Veja a decisão

Processo nº 97.03.088060-6.doc

PROC.: 97.03.088060-6 AC 402310

ORIG.: 9500434776 /SP

EMBGTE: UNIBANCO UNIAO DE BANCOS BRASILEIROS S/A

ADV: ABEL SIMAO AMARO

EMBGDO: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

ADV: NEIDE MENEZES COIMBRA

RELATOR : DES.FED. RAMZA TARTUCE / PRIMEIRA SEÇÃO

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL

RAMZA TARTUCE:

Trata-se de embargos infringentes opostos na Apelação Cível Nº 97.03.088060-6 em que é apelante UNIBANCO – UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S/A e apelado o INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL – INSS, na qual pretendia a apelante que fosse reconhecida, expressamente, a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, que obrigasse a autora, ora embargante, ao pagamento das parcelas vincendas do adicional de 2,5% da Contribuição Social sobre a Folha de Salários, condenando-se a ré à restituição integral, devidamente atualizada e com todos os acréscimos legais cabíveis, dos montantes pagos a título do adicional referido, atualizados desde a data dos respectivos pagamentos.

A r. sentença de fls. 29.263 / 29.270 julgou improcedente o pedido.

A C. 2ª Turma desta E. Corte , por maioria de votos, negou provimento à apelação interposta, tendo ficado vencida a eminente Desembargadora Federal Sylvia Steiner .

O v. acórdão está assim redigido (fls. 29.368 ):

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEIS Nºs 7.789/89 E 8.212/91. ADICIONAL DE 2,5% SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E IGUALDADE TRIBUTÁRIA. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE CUSTEIO E BENEFÍCIO. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DO ADICIONAL EXIGIDO POR LEI.

I – A isonomia implica em se reconhecer as desigualdades reais existentes entre os contribuintes. Não pode a lei, ignorando que são diferentes, tratá-los de maneira igual, sob pena, aí sim, de se atentar contra o princípio da igualdade.

II – Não fere os princípios da isonomia ou da igualdade tributária o adicional de 2,5% relativo às contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários de instituições financeiras, previsto na Lei nº 7.789/89, art. 3º, I, § 2º e na Lei nº 8.212/91, art. 22, I, § 1º.

III – Revestindo-se a contribuição da empresa da natureza jurídica de imposto, aplica-se-lhe não só o princípio da isonomia (CF, arts. 5º, caput e 150, II), como também o da capacidade contributiva, ex vi do art. 145, § 1º, da Constituição Federal.

IV – Relativamente ao empregador a contribuição para a Previdência Social tem a natureza jurídica de imposto. Trata-se de tributo não vinculado a uma contraprestação estatal. Daí que o adicional entelado não atenta contra o princípio

da correlação entre custeio e benefício.

V – Lei Complementar. Desnecessidade. A Constituição Federal (art. 195) não exige que a majoração da alíquota se dê por tal espécie normativa.


VI – Recurso Improvido.”

O voto vencido da Desembargadora Sylvia Steiner dá provimento ao recurso interposto, sob o fundamento de que exigência da questionada contribuição viola o princípio da equidade na forma de participação do custeio, posto no artigo 194, parágrafo único, inciso V da Constituição Federal e também os princípios da isonomia e da capacidade contributiva. Admitidos os embargos foram estes distribuídos à minha relatoria ( fls. 29.399 vº ) e impugnados pelo embargado ( fls. 29.401 / 29.414 ).

Dispensada a revisão, nos termos do artigo 33, VIII do Regimento Interno desta Corte, por se tratar de matéria predominantemente de direito.

É O RELATÓRIO.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL

RAMZA TARTUCE:

Cuida-se de embargos infringentes interpostos contra o V. Acórdão de fls. 29.368 que, rejeitou, por maioria, a pretensão posta nos autos, no sentido de eximir o embargante do pagamento da contribuição adicional de 2,5% incidente sobre a folha de salários e de ver restituídas as parcelas já recolhidas, exigida dos bancos comerciais, por força do disposto no artigo 22 e parágrafo primeiro da Lei 8.212/91.

As questões decididas nestes autos, como visto no relatório, são:

1-) A tese vencedora confirma a sentença que deu pela improcedência do pedido, por não vislumbrar qualquer mácula de inconstitucionalidade ou ilegalidade no adicional de 2,5% à contribuição previdenciária de 20%, incidente sobre a folha de salários de instituição financeira, afastando as alegações de afronta aos princípios da isonomia ( artigo 5º, caput da Constituição Federal), da igualdade tributária ( artigo 150, II da Constituição Federal). Rejeita, também, os fundamentos postos na apelação no sentido da necessidade da veiculação da exação por lei complementar, de a cobrança do adicional afrontar o princípio da correlação entre custeio e benefício e da não aplicação às contribuições para a seguridade social, do princípio da capacidade contributiva.

2-) A tese vencida, nega provimento à apelação, por entender que a contribuição, em tela, afronta o princípio específico da equidade, posto no artigo 194, parágrafo único, inciso V, da Constituição Federal que é complementado pelos princípios da isonomia e da capacidade contributiva. Pretendendo que prevaleça o voto vencido, o embargante funda o seu recurso na alegada violação aos citados preceitos constitucionais.

De início, vale lembrar que, sob a ótica do custeio previdenciário, o artigo 195 da Constituição Federal, desde sua promulgação, em 1988, impõe o financiamento da seguridade social por meio de recursos provenientes de toda a sociedade, de forma direta ou indireta, dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Quanto às contribuições sociais devidas pelo empregador, empresa e entidade a ela equiparada, independentemente das alterações ocorridas no referido artigo, pela Emenda Constitucional nº 20 de 15 de dezembro de 1998, incidem estas ora sobre a folha de salários, no seu sentido lato, ora sobre a receita ou o faturamento ou sobre o lucro.

E, por força deste mandamento constitucional é que a contribuição adicional de 2,5% , a ser suportada pelo embargante, foi introduzida em nosso ordenamento jurídico, pela Lei 7.787 de 30 de junho de 1989, cujo parágrafo 2º do artigo 3º tinha a seguinte redação:

Art. 3º A contribuição das empresas em geral e das entidades ou órgãos a ela equiparados, destinada à Previdência Social, incidente sobre a folha de salários, será:

I – de 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, avulsos, autônomos e administradores;

……………………………………………………………………………………..

2º No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além da contribuições referidas nos incisos I e II, é devida a contribuição adicional de 2,5% sobre a base de cálculo referida no inciso

I. Com o advento da Lei 8.212 de 24 de julho de 1991 que instituiu o Plano de Custeio da Seguridade Social, a disposição foi repetida no parágrafo 1º do artigo 22 :

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I – 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, empresários, trabalhadores avulsos e autônomos que lhe prestem serviços;


……………………………………………………………………………………..

1° No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas neste artigo e no art. 23, é devida a contribuição adicional de 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) sobre a base de cálculo definida no inciso I deste artigo.

Outrossim, a Lei Complementar 84 de 18.01.1996 que instituiu fonte de custeio para a manutenção da seguridade social, na forma do parágrafo 4° do artigo 195 da Constituição Federal, reproduziu, no artigo 2°, a redação do artigo 22, parágrafo 1° da Lei 8.212/91, na parte que trata da contribuição adicional à alíquota de 2,5% das entidades financeiras, fazendo alterações apenas com relação às cooperativas de crédito:

Art. 1 º – Para a manutenção da Seguridade Social, ficam instituídas as seguintes contribuições sociais:

I – a cargo das empresas e pessoas jurídicas , inclusive cooperativas , no valor de quinze por cento do total das remunerações ou retribuições por elas pagas ou creditadas no decorrer do mês, pelos serviços que lhes prestem , sem vínculo empregatício, os segurados empresários, trabalhadores autônomos, avulsos e demais pessoas físicas ; e

II – a cargo das cooperativas de trabalho, no valor de quinze por cento do total das importâncias pagas, distribuídas ou creditas a seus cooperados, a título de remuneração ou retribuição pelos serviços que prestem a pessoas jurídicas por intermédio delas.

Art. 2º – No caso de bancos comerciais, bancos de investimento , bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, é devida a contribuição adicional de dois e meio por cento sobre as bases de cálculo definidas no art. 1 º.”

Posteriormente, a Lei nº 9.876, de 26.11.99, que revogou a Lei Complementar 84/96, alterou a redação do parágrafo 1º do artigo 22, que passou a dizer o seguinte:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

……………………………………………………………………………………..

“III – vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços;

……………………………………………………………………………………..

“§ 1o No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas neste artigo e no art. 23, é devida a contribuição adicional de dois vírgula cinco por cento sobre a base de cálculo definida nos incisos I e III deste artigo.”

Da leitura dos dispositivos transcritos, a conclusão que se tira é que o adicional de 2,5%, ora questionado, vem sendo exigido, desde 1989, das entidades financeiras, entre elas, os bancos comerciais, sendo dirigida ao custeio da Seguridade Social e sempre incidente sobre a folha de salário, no seu conceito mais amplo e não sobre sua receita, faturamento ou lucro.


Alega, porém, o embargante que a exigência viola os princípios da isonomia, da capacidade contributiva e da equidade no custeio da seguridade social e que a exação apenas se tornou exigível, a partir da introdução, pela Emenda Constitucional nº 20/98, do parágrafo 9º ao artigo 195 que tem a seguinte redação:

“As contribuições sociais previstas no inciso I deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra.”

Não lhe assiste razão.

Está assente na doutrina e na jurisprudência de nossos tribunais que as contribuições sociais têm natureza tributária e são qualificadas pela finalidade que se pretende alcançar.

De conseguinte, o adicional de 2,5% exigido das empresas está em harmonia com os princípios da isonomia e da capacidade contributiva.

Veja-se a lição de Deilton Ribeiro Brasil, in “Apontamentos Necessários à Compreensão dos Princípios Constitucionais Gerais, Processuais E Tributários na Constituição Federal de 1988 ” , extraído do site “Direito Bancário”, na Internet:

O princípio da igualdade jurídica, princípio fundamental da democracia moderna, deve ser entendido no seu justo e verdadeiro sentido, qual seja: as situações iguais devem ser tratadas com igualdade; as situações desiguais, com desigualdade.

Existem dois elementos que interferem seriamente na matéria. O primeiro é o que confere o dever de o Estado modular a sua carga tributária segundo a maior aptidão dos contribuintes para suportá-la. Essa maior oneração daqueles que têm mais capacidade contributiva é uma imposição inexorável da isonomia em matéria tributária.

……………………………….

Portanto, acaba por existir, em certas hipóteses, um autêntico compromisso do Estado com a desequiparação, é dizer, com a oneração maior daqueles que têm mais recursos para suportá-la.

No caso, não há como se negar que as entidades financeiras têm condições de suportar a carga tributária, consubstanciada na alíquota adicional, independentemente de cogitar-se de lucro ou faturamento ou de se estabelecer comparação com outros grupos econômicos, com vista a um critério jurídico de discrimen, como pretende o embargante.

Com efeito, conforme bem evidenciado pelo embargado, a comparação entre as entidades financeiras oneradas com o referido a adicional e as demais, deve levar em conta não as desigualdades jurídicas, mas sim as desigualdades fáticas e globais.

Diz o embargado, na impugnação constante de fls. 29.401/29.414, ao questionar a afirmação da embargante, no sentido de que as instituições financeiras receberiam a sobrecarga da contribuição adicional, independentemente de, caso a caso, perceberem maiores rendimentos:

“Mas o fato é que, na divisão do custo na manutenção da Seguridade Social, que não se procedeu de forma igualitária entre os diversos grupos ( as instituições filantrópicas, por exemplo, ficaram isentas ), o legislador entendeu atribuir um quinhão diferenciado às instituições financeiras porque estão em situação privilegiada no setor econômico, dado incontestável e relevante para o sistema de custeio da seguridade social nos moldes e conformes da Constituição Federal. Não importa se, caso a caso, alguns bancos não têm a rentabilidade que espera, da mesma forma que, caso a caso, algumas empresas ‘comuns’ também não tem. A valer a premissa do embargante, as pessoas que comprovassem não estar percebendo rentabilidade relevante poderiam procurar obter a modificação para menor nas alíquotas de quaisquer tributos ou contribuições….”

Também não restou violado o princípio específico da equidade, posto que este se subsume ao princípio mais amplo da isonomia tributária.

Esta é a lição de Paulo José Leite Farias, no parecer ofertado em resposta à indagação :'” É possível a cobrança diferenciada da contribuição previdenciária sobre o lucro das instituições financeiras? ( publicado na RPS , Ano XX, nº 185, abril/96, pág. 309/313 ), quando, ao se manifestar sobre a equidade na forma de participação no custeio, esclarece:

“A palavra equidade, em Direito, tem vários significados. No tópico presente, ela substitui a termo “equanimidade” que estava no texto votado em plenário, Pensamos, porém, estar sendo ela usada exatamente no mesmo sentido de equanimidade, que é “igualdade de ânimo” que, no direito, se traduz em tratar desigualmente os desiguais, ou seja, mais uma manifestação do princípio da isonomia, só que agora na esfera do custeio previdenciário “.

Outrossim, mesmo que considerado isoladamente o princípio da equidade, na forma da participação no custeio, vale citar Wladimir Novaes Martinez, bem lembrado pelo embargado, quando nos “Comentários à Lei Básica da Previdência Social “, LTR, 1994, pág. 127, ensina:


“Fonte de custeio única é sonho do administrador, com ela, teria contribuição simplificada, incidindo, por exemplo, numa única hipótese de incidência, mas isso parece distante. A lei maior consagra a diversidade do financiamento e sustenta a obrigação ser igual para todos, possivelmente idêntica para os iguais. Essa interpretação a ser dada ao texto sob enfoque. O regime contributivo previdenciário nacional assinala não só a solidariedade social do custeio, mas também alíquotas diferenciadas para os contribuintes, isentando alguns, dispensando outros, diminuindo a carga dos hipossuficientes, e assim por diante. “

Conclui-se assim que alguns pagam mais, para que outros possam pagar menos, com vista ao objetivo da justiça social e da solidariedade social, não se levando em conta o benefício que o indivíduo vai obter diretamente do Estado ou ao tipo de atividade exercida ou utilização de mão de obra intensiva.

Pelos mesmos fundamentos, rejeita-se a alegação do embargante, no sentido de que a Emenda Constitucional nº 20/98 ao introduzir o parágrafo 9º ao artigo 195, autorizando a cobrança de alíquota e bases de cálculo diferenciadas da contribuição social, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra, estaria reconhecendo a inconstitucionalidade da exação ora questionada.

Na realidade, permanece incólume o princípio da capacidade contributiva, como base à exigência da contribuição, por parte dos empregadores, acrescida agora da possibilidade de serem cobradas diferenças, em razão de aspectos específicos das empresas contribuintes.

Também sob o ponto de vista da jurisprudência de nossos Tribunais, não se encontra julgado favorável à pretensão do embargante.

Os Vs. Acórdãos, trazidos no voto vencido da eminente Desembargadora Sylvia Steiner e nos presentes embargos infringentes foram proferidos em sede de Agravo de Instrumento, em que se examinava a presença dos pressupostos necessários à concessão de efeito suspensivo ao recurso e tratavam da contribuição social sobre o lucro e não da contribuição sobre a folha de salários, ora discutida.

Já no campo da contribuição social específica, a jurisprudência de nossos Tribunais Regionais Federais é toda no sentido da existência de relação jurídica entre as partes que obriga o recolhimento da exação.

Veja-se:

Origem: TRIBUNAL – QUARTA REGIÃO

Classe: AC – APELAÇÃO CIVEL – 137757

Processo: 95.04.54710-9 UF: PR Orgão Julgador: SEGUNDA TURMA

Data da Decisão: 27/04/2000 Documento: TRF400075798 Fonte DJU DATA:07/06/2000 PÁGINA: 69 Relator JUIZ FERNANDO QUADROS DA SILVA Decisão UNÂNIME A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO APELO, NOS TERMOS DO VOTO DO(A) JUIZ(A) RELATOR(A).

Ementa TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 7787/89. BANCOS COMERCIAIS. ADICIONAL DE 2,5% SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. CONSTITUCIONALIDADE DA EXAÇÃO.

I – O ADICIONAL de 2,5% a CONTRIBUIÇÃO previdenciária (art. 3º, par. 2 da Lei 7787/89), incidente sobre a folha de salários, exigida de instituições financeiras ou bancos comerciais, está em harmonia com os princípios constitucionais da isonomia e capacidade contributiva (CF, art. 145, par. 1).

II – Recurso improvido.

Origem: TRIBUNAL – QUARTA REGIÃO

Classe: AMS – APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA

Processo: 1998.04.01.012743-7 UF: PR Orgão Julgador: PRIMEIRATURMA

Data da Decisão: 01/12/1998 Documento: TRF400067270 Fonte DJ DATA:20/01/1999 PÁGINA: 254 Relator JUIZ FABIO ROSA Decisão unânime

Ementa TRIBUTÁRIO. LEI COMPLEMENTAR LCP-84/96. CONSTITUCIONALIDADE. ADICIONAL DE 2,5% ( DOIS VÍRGULA CINCO POR CENTO ). PREQUESTIONAMENTO.

1. É constitucional a CONTRIBUIÇÃO social instituída pela LCP-84/96.

2. Precedentes da 1a. Turma desta Corte.

3. Estão os bancos obrigados ao pagamento do ADICIONAL de 2,5% previsto no ART-20 da LCP-84/96, não caracterizando ofensa ao princípio da isonomia.

4. Não é necessário que haja referência expressa a artigos de lei ou da Constituição no acórdão para fins de prequestionamento, eis que jura novit curia.

5. Apelação improvida.

Origem: TRIBUNAL – TERCEIRA REGIÃO

Classe: AC – APELAÇÃO CIVEL

Processo: 93.03.105976-0 UF: SP Orgão Julgador: SEGUNDA TURMA

Data da Decisão: 19/09/1995 Documento: TRF300031425 Fonte DJ DATA:11/10/1995 PÁGINA: 69519 Relator JUIZA EVA REGINA Decisão POR VOTAÇÃO UNANIME, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Ementa TRIBUTARIO: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. LEI 7787/89. BANCOS COMERCIAIS (INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS). ADICIONAL DE 2,5% SOBRE A FOLHA DE SALARIOS. PRINCIPIOS DA ISONOMIA E CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. CONSTITUCIONALIDADE DA EXAÇÃO.

I – O ADICIONAL DE 2,5% A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA (ART. 3, PAR. 2 DA LEI 7787/89), INCIDENTE SOBRE A FOLHA DE SALARIOS, EXIGIDA DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS OU BANCOS COMERCIAIS, ESTA EM SINTONIA COM OS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA E CAPACIDADE CONTRIBUTIVA (CF, ART. 145, PAR. 1).


II – RECURSO IMPROVIDO.”

Assim, permanece incólume a argumentação do Ilustre Desembargador Federal Aricê Amaral, Relator do feito, quando assevera:

“In casu, não se trata, pois, de situação que agride aos princípios da isonomia ou da igualdade tributária, vez que inquestionável a diferença de situação jurídica das entidades empregadoras em relação às quais as Leis nºs. 7787/89 (art. 3º, I, § 2º) e 8212/91 (art. 22, I, § 1º) impõem o adicional de 2,5%, relativamente às contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários.

Demais disso, infundadas as razões do Apelante quando argumenta que às contribuições para a seguridade social não se aplica o princípio da capacidade contributiva” (fls. 29.299)

“Logo, o legislador infraconstitucional ao estabelecer o adicional de que se cuida nestes autos, nada mais fez que dar cumprimento aos comandos constitucionais instituidores dos princípios da igualdade tributária e da capacidade contributiva.

No que respeita à alegação de que o indigitado adicional atenta contra o princípio da correlação entre custeio e benefício, igualmente, não merece acolhida.

Deveras, como já se disse, relativamente ao empregador a contribuição para a Previdência Social tem a natureza jurídica de imposto, portanto, trata-se de tributo não vinculado a uma contraprestação estatal.

A necessidade de correlação entre custeio e benefício impõe-se, apenas, no que respeita à contribuição do segurado que, como visto, tem a natureza jurídica de taxa implicando, destarte, em contrapartida do Estado e que, é curial, deverá guardar proporção com a contribuição vertida aos cofres do órgão previdenciário.

Quanto à afirmação de que o adicional de que se fala deveria ser instituído por lei complementar, também não merece guarida.

E, assim, entendo porque trata-se, na verdade, de majoração de alíquota de contribuição previdenciária e para tanto a Constituição (art. 195), não exigiu a espécie normativa Lei Complementar.” (fls. 29.302 / 29.303).

No mesmo sentido, faço minhas as palavras do Eminente Desembargador Federal Peixoto Junior, proferidas em seu voto vista:

“A Seguridade Social organiza-se sob a égide do princípio máximo da Solidariedade Social que, no dizer de Wladimir Novaes Martinez, ocupa posição nuclear e sobrepaira como diretriz superior no seguro social, significando basicamente a contribuição da maioria em benefício da minoria e, como princípio técnico, a contribuição de certos segurados, com capacidade contributiva, em benefício dos despossuídos. (Princípios de Direito Previdenciário, 3ª edição, pgs. 76/77).

Inobstante a falta de declaração explícita, nominal, do princípio no Texto Fundamental, impõe-se sua observância enquanto preceito com dignidade constitucional, seja como desdobramento do princípio da Justiça Social, assinalado no artigo 193 da Constituição nos termos de disposição geral regente da Ordem Social abrangente da Seguridade Social, seja pelo enunciado do artigo 195 que preceitua o financiamento de forma direta e indireta por toda a sociedade, seja ainda como pressuposto dos objetivos nominalmente elencados no parágrafo único e incisos do artigo 194.

Em momento especial de consenso das várias posições ideológicas existentes, cunhou o constituinte em fórmula programática o ideal de justiça social da distribuição de riqueza em favor dos necessitados, perseguido no campo particular da Seguridade Social.

Princípio de monumental carga axiológica consagrado na Carta instituidora de toda a ordem jurídica, impõe-se a solidariedade social como autêntica diretriz, como preceito obrigatório na interpretação das normas disciplinadoras da Seguridade Social.

Afastada uma interpretação erudita da Constituição e adotada uma linha compatível com suas técnicas da linguagem comum, tem-se, basicamente, o querer constitucional de que todos, pessoas jurídicas e físicas, com capacidade econômica, contribuam em benefício das clientelas protegidas, (trabalhadores no ramo da Previdência Social, pessoas necessitadas no ramo da Assistência Social e todos no tocante a Saúde, conforme o que dispuser a lei) e que entre os iguais não haja diferenciação na instituição da fonte de custeio mas também que os de mais elevada capacidade contributiva tenham maior participação no financiamento da Seguridade Social.

À luz dessas premissas não se me depara conflitante com o Texto Magno o adicional carreado às instituições financeiras.

O princípio da igualdade fiscal proibitivo da distinção em razão de ocupação profissional ou função exercida não resulta vulnerado pela norma legal em questão.

Cativo da letra e de uma interpretação isolada da norma de mais alto escalão talvez não escapasse da conclusão de inconstitucionalidade mas atendendo à unidade da Constituição e de olho nos fundamentos materiais que lhe infundem espírito, força e vida, vejo que, ao sujeitar as instituições financeiras ao referido adicional, a lei subconstitucional não operou visando qualquer atividade em si mesma considerada, enfocada no seu núcleo ontológico, mas precisamente em razão da consciência social dos índices de maior capacidade contributiva das entidades numeradas.” (fls.29.364 / 29.366).


Diante do exposto, acompanho o voto do Exmo. Sr. Desembargador Federal Aricê Amaral, negando provimento aos embargos para manter a r. sentença de fls. 29.263 / 29.270 , em seu inteiro teor.

É COMO VOTO.

Desembargadora Federal RAMZA TARTUCE

Relatora

1ª Seção.

Embargos Infringentes n.º 97.03.088060-6.

DECLARAÇÃO DE V O T O

DO DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO DE SOUZA:

Trata-se de pretensão à devolução, via restituição, de valor exigido com base no artigo 22, § 1º, da Lei Federal nº 8212/91.

O reembolso de valores exigidos sob pretensa titulação jurídico-tributária esteve, por muito tempo, condicionado pela classificação dos tributos em diretos e indiretos.

A distinção equívoca influenciou o Supremo Tribunal Federal: Súmula n.º 71: “Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto”.

No STF, ainda, Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, págs. 501/502, 7ª edição, Ed.Forense) destacou-se na reação ao excesso da súmula 71:

“Entendo que essa diretriz não pode ser generalizada. Há de ser apreciada em cada caso concreto, porque, de começo, do ponto de vista científico, os financistas ainda não conseguiram, depois de 200 anos de discussão, desde os fisiocratas do século XVIII, um critério seguro para distinguir o imposto direto do indireto.

O mesmo tributo poderá ser direto ou indireto, conforme a técnica de incidência e até conforme as oscilantes e variáveis circunstâncias do mercado ou a natureza da mercadoria ou a do ato tributado.

À falta de um conceito legal, que seria obrigatório ainda que oposto à evidência da realidade dos fatos, o Supremo Tribunal Federal inclina-se a conceitos econômicos financeiros baseados no fenômeno da incidência e da repercussão dos tributos indiretos, no pressuposto errôneo, data venia, de que sempre, eles comportam transferência do ônus do contribuinte de iure para o contribuinte de facto”.

Com este sentido, o artigo 166, do Código Tributário Nacional, e a súmula 546, do Supremo Tribunal Federal.

“A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la” (artigo 166, do Código Tributário Nacional).

“Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo” (Sumula 546, do Supremo Tribunal Federal).

A transição da súmula 71 para o artigo 166, do CTN, e a súmula 564 evidencia que o sistema normativo renunciou ao paradigma conceitual equívoco – para o contundente Alfredo Augusto Becker (“Teoria Geral do Direito Tributário”, pág. 537, edit. Lejus, 3ª edição, 1998), a estruturação da “simplicidade da ignorância” – e adotou critério conforme o regime constitucional da livre iniciativa.

Baleeiro concluiu: “Destarte, no caso concreto, o contribuinte de jure provará por seus livros e arquivos etc que não agregou o tributo ao preço, ou se o agregou, está autorizado a receber a restituição pelo contribuinte de facto. Ou demonstrará a impossibilidade prática da transferência nas circunstâncias especiais do caso concreto” (“Direito Tributário Brasileiro”, pág. 501, edit. Forense, 7ª edição, 1975).

Marco Aurélio Greco também avaliou a nova perspectiva legal: “Busca-se, com isto (o art. 166, do CTN), evitar que a simples qualificação formal de alguém seja suficiente para autorizar a restituição, exigindo-se destarte que o critério decisivo para a repetição seja a demonstração do encargo financeiro sofrido” (“Repetição do Indébito”, em “Caderno de Pesquisas Tributárias”, vol. 8, pág. 278, coord. por Ives Gandra da Silva Martins, co-edição da edit. Resenha Tributária e outra, 1991).

A nova realidade normativa representou sensível evolução. Nem o excesso da restrição prevista na súmula 71, do STF, nem a incondicional transferência de riqueza do consumidor lesado, por exigência inconstitucional, para o produtor de bem ou prestador de serviço, que já se ressarciu no preço e, depois, ainda alcançaria, no orçamento, numerário que não lhe pertence, recolhido pelo contribuinte real.

Em relação a este último ponto, a estática qualificação formal de alguém, como contribuinte de direito, por norma tributária, sempre significou menos, ou mais precisamente, uma parte da dinâmica realidade da livre iniciativa, constitucionalmente qualificada.

Em relação à devolução de valores exigidos indevidamente, leis ordinárias surgiram para autorizar a compensação.

Para os tributos e as contribuições federais em geral, a Lei Federal nº 8383, de 31 de dezembro de 1991, no artigo 66, com as modificações introduzidas pelas Leis Federais nºs 9069 e 9250, ambas de 1995, balizou o tema.


Com relação à contribuição previdenciária, modificando o artigo 89, da Lei Federal nº 8212/91, as Leis Federais nº 9032, de 28 de abril de 1995, e 9129, de 20 de novembro de 1995, autorizaram a devolução via restituição ou compensação.

Na alteração promovida no § 1º, do citado artigo 89, “apenas a restituição ou a compensação de contribuição a cargo da empresa, recolhida ao INSS, que, por sua natureza, não tenha sido transferida ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade”, foi legitimada.

A certa altura, a 1ª Seção, do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do Ministro Hélio Mosimann (Resp n.º 133.154-RS), superou a divergência na interpretação deste parágrafo:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÕES. COMPENSAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO. ARTIGO 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. ARTIGO 89 DA LEI N.º 8212/91, NA NOVA REDAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS. VOTOS VENCIDOS.

Os valores recolhidos indevidamente devem ser restituídos ao contribuinte, podendo a restituição operar-se pela forma de compensação.

Embora reconhecido o direito à compensação, se a ação foi ajuizada antes de entrar em vigor a nova lei (Lei n.º 9032/95), os valores até então compensáveis independem de prova da não repercussão do encargo financeiro. Os demais créditos, que dependem dos débitos a vencer, estão sujeitos à nova disposição legal”.

O Superior Tribunal de Justiça, na ocasião, pontuou, na lei ordinária, o marco para o reembolso: pode-se restituir ou compensar porque, só a partir da lei, o contribuinte precisa provar que não repassou o encargo.

Com a devida vênia, divirjo, para somar com o raciocínio de Aliomar Baleeiro, por ocasião do combate à sumula 71: em tese, para além da equívoca distinção conceitual de tributos diretos e indiretos ou da qualificação formal de alguém como contribuinte de direito, a restituição é sempre cabível, mas, em cada caso concreto, é preciso examinar o repasse do encargo.

A exigência da prova da repercussão, no raciocínio prestigiado no Superior Tribunal de Justiça, repita-se, está na lei ordinária. Na verdade, sempre esteve no sistema constitucional. É livre a iniciativa para transferir, ao custo de bem ou serviço, não apenas tributo, mas qualquer encargo. Nenhuma lei ordinária pode vetar esta traslação.

O valor social da livre iniciativa constitui fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inc. IV, da CF) e a transferência efetiva, para o preço dos bens e serviços oferecidos à sociedade, dos encargos em geral, mais o lucro, é a medida ótima da sua materialização.

Dizer que a prova desta repercussão é difícil – se não é materialmente impossível, é juridicamente aceitável – é reconhecer o efetivo funcionamento do sistema constitucional: a livre iniciativa opera.

Ademais disto, o Poder Judiciário está vinculado ao artigo 166, do Código Tributário Nacional.

No caso da contribuição previdenciária questionada, não há qualquer dúvida no sentido da repercussão da exigência sobre o preço de produtos e serviços bancários. O fato, aliás, é incontroverso.

Registre-se, para finalizar este tópico, que a petição inicial não veio acompanhada de qualquer prova, no sentido de que, embora qualificada pelo sistema constitucional da livre iniciativa, a atividade descrita nos autos, pelas “oscilantes e variáveis circunstâncias do mercado, natureza da mercadoria ou do ato tributado” (Baleeiro, supra), tenha impedido, na formação de seu preço, a traslação da inconstitucional exigência.

O fato é de sensível gravidade, na medida em que o órgão oficial de controle das tarifas bancárias tem sido severamente criticado pelos altos preços praticados no setor, entre os mais caros do mundo, segundo especialistas.

Como a lei que “determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços” (art. 150, § 5º, da CF) não foi editada – e talvez seja uma das mais graves omissões dos Poderes Constituídos -, os usuários dos serviços bancários pagarão a conta duas vezes: nas tarifas bancárias arrecadadas pelos bancos e nos impostos recolhidos ao orçamento da União que será, também, repassado aos bancos.

Argumenta-se, ainda, com a introdução do § 9º, ao artigo 195, da Constituição Federal: “As contribuições sociais previstas no inciso I deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra”.

Alega-se que antes da norma constitucional expressa, literal, não se poderia admitir a exigência questionada.

A tese não é nova. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, no tema das liberdades públicas, alguns entenderam que certas franquias liberais, de acordo com a Carta anterior, não tinham o “status” de direitos e garantias individuais.

A nota distintiva das duas Constituições Federais seria a literalidade da última delas. A tese não prosperou. A superação do paradigma literal pela interpretação sistemática, obra da evolução e do compromisso liberal das instituições, resolveu a pendência.

No caso concreto, afeto à Seguridade Social, que tem por objetivo constitucional a “eqüidade na forma de participação no custeio” (art. 194, inc. V), o argumento revela-se igualmente impertinente. Por estes fundamentos, julgo improcedentes os embargos infringentes.

Fábio Prieto de Souza

Desembargador Federal

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