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Defesa

Luiz Francisco apresenta sua defesa

ATIPICIDADE DA CONDUTA EM FACE DA OBJETIVIDADE JURÍDICA DO TIPO PENAL DO ART. 325 DO CP.

32. A publicidade dos atos administrativos, que constitui um dos princípios basilares da administração pública estabelecidos na Constituição Federal, conduz à conclusão elementar de que não é a revelação de qualquer fato que se torne do conhecimento do agente público em razão do cargo que faz incidir a figura típica do art. 325 do Código Penal. Para tanto, é conditio sine qua non que o fato deva permanecer em segredo.

33. Mas quem ou o quê determina os fatos que devem permanecer em segredo? Para os mais legalistas, atentos ao princípio constitucional de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, somente esta pode estabelecer as hipóteses em que a exceção ao princípio da publicidade deva ser observado. sensu de lei, encontramos a doutrina de Nelson Hungria e Mirabete, nos seguintes termos:

"154. Conceito e análise. A política administrativa, não obstante o princípio da publicidade que preside à atividade funcional do Estado moderno, exige, por conveniência da própria administração ou do interesse público, que certos fatos sejam mantidos em segredo, ainda que temporariamente. Tal necessidade excepcional de sigilo pode decorrer de expressa disposição de lei ou regulamento, ou mesmo, eventualmente, de ordem (circular, aviso, instrução) administrativa."

"O objeto do crime é o segredo funcional:' é tudo o que não é nem pode ser conhecido senão de determinadas pessoas, ou de certa categoria de pessoas, em razão do ofício; é o que não pode, portanto, ser sabido por qualquer'. Deve-se referir ao interesse da coisa pública e estar contido em 'expressa disposição de lei ou de regulamento, ou mesmo, eventualmente, de ordem (circular, aviso, instrução) administrativa'.

35. A jurisprudência também abona essa tese, conforme se constata no seguinte precedente: "(...)

2- O CRIME DE VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL, PREVISTO NO ART. 325 DO CÓDIGO PENAL, PRESSUPÕE A EXISTÊNCIA DE FATO PROTEGIDO POR RESERVA OU SEGREDO LEGAIS. EVIDENCIADO QUE O FATO INDICADO NA QUEIXA NÃO ESTÁ SOB RESERVA OU SEGREDO, NÃO MERECE PROSPERAR A PRETENSÃO 3 - QUEIXA-CRIME REJEITADA"

36. Adotando um conceito mais elástico sobre o dever de sigilo, para nele incluir não apenas os fatos que a lei ou regulamento expressamente declara sigilosos, mas, também, aqueles cujo interesse público assim o recomende, bem como os que decorra de ordem de autoridade competente ou de costume consagrado, encontramos os seguintes doutrinadores: PAULO JOSÉ DA COSTA JR.: "Deverá o fato permanecer em segredo em razão de disposição legal, ordem de autoridade competente, ou costume consagrado"

DAMÁSIO E. DE JESUS: "Certos fatos relacionados com a Administração Pública, não obstante a publicidade dos atos administrativos, devem ficar a coberto do conhecimento geral em razão do interesse funcional. Daí porque merecem ficar em segredo. Uma lei, regulamento ou ordem administrativa pode, excepcionalmente, impor sigilo".

CELSO DELMANTO: "(...), dizendo a lei ser fato que deva permanecer

em segredo, é mister que se trate de fato relevante e de segredo de

interesse público". (este autor não esclarece a quem compete definir, em cada caso, a existência de interesse público que justifique o sigilo, haja vista que a expressão "interesse público" comporta grau de subjetividade bastante variado).

37. Conjugando-se as diversas opiniões dos autores citados, bem como os entendimentos jurisprudenciais colacionados, pode-se concluir que o dever de manter sigilo sobre determinados fatos pode decorrer, na melhor das hipóteses para a subsistência da denúncia, e na pior das hipóteses para o denunciado:

a) de lei, regulamento ou ato normativo (aviso, portaria, circular);

b) do interesse público qualificado em razão da matéria;

c) de ordem de autoridade superior;

d) de costume consagrado;

38. Há, também, o dever de sigilo decorrente de ordem judicial, exarada nos autos.

39. Vista a questão sob os aspectos normativo, doutrinário e jurisprudencial, abstratamente considerados, passa-se à análise da conduta do acusado, descrita na denúncia, para ver se ela se amolda a alguma das situações acima enumeradas.

Revista Consultor Jurídico, 24 de agosto de 2001, 17h45

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