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FGTS - Multa de 40%

Artigo: A aposentadoria extingue ou não extingue o contrato de trabalh

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No que tange aos empregados aposentados (espontaneamente ou voluntariamente), a questão fática, relativa aos efeitos da aposentadoria, resulta na interpretação jurídica das atuais regras previdenciárias: a aposentadoria extingue ou não extingue o contrato de trabalho?

A título de ilustração, é de bom alvitre ressaltar a doutrina: "Com exceção da aposentadoria por invalidez, reversível a qualquer tempo, as demais são definitivas, extinguindo o contrato" (Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes, Introdução ao Direito do Trabalho, São Paulo, LTr, 1993, p. 347). "A aposentadoria extingue naturalmente o contrato de trabalho" (Valentin Carrion, Comentário à CLT, São Paulo, LTr, 1979, v. 3, p. 235). Desta forma, não é devido os 40% sobre o montante dos depósitos, posto que sendo a aposentadoria deferida ao empregado extingue-se a relação contratual de emprego até então existente.

De qualquer sorte, mesmo que inexista a rescisão formal do contrato de trabalho, tem se por certo que operou-se a extinção jurídica (isto quer dizer ficta) do contrato de trabalho, motivo pelo qual o período posterior à aposentadoria, para o efeito, caracteriza novo contrato de trabalho. Desta forma, entendemos não ser devido sobre o total anterior, mas tão somente sobre o posterior à aposentadoria.

O entendimento doutrinário predominante é que, a extinção do vínculo empregatício ocorre por força de norma legal, o que torna o ato de concessão da aposentadoria equivalente a rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, por iniciativa do empregado. Daí concluímos que este, entre outros direitos, não fará jus ao recebimento dos 40% calculados sobre o total dos depósitos efetuados na conta vinculada do FGTS.

NOTAS:

(a) Antes de efetuar os cálculos das parcelas rescisórias é conveniente que o empregador consulte eventual cláusula em acordo ou convenção coletiva prevendo condição mais favorável.

(b) Irany Ferrari: ... deferida a aposentadoria requerida espontaneamente pelo empregado (o problema é relacionado com o vínculo empregatício) faz cessar, desfaz, extingue a relação de emprego até então existente, mantendo o tempo de serviço anterior, caso volte ele a trabalhar ou permaneça na mesma empresa (in Suplemento Trabalhista, LTr, nº 13/81, pp. 13/54) (....)

(c) In Comentários aos Enunciados do TST (E. 295), 3ª Edição, Francisco Antonio de Oliveira, assim conclui: "....O empregado, ao requerer a sua aposentadoria, não faz jus a qualquer indenização, posto que através de ato voluntário deu motivo à cessação do contrato. Outro não é o entendimento de Délio Maranhão (ob. cit., p. 261): "Note-se que, no caso de aposentadoria por velhice, se requerida pelo empregado, não faz este jus à indenização, porque deu motivo (ato voluntário) à cessação do contrato".

(d) "Como a aposentadoria extingue o contrato individual do trabalho, a empresa não é obrigada a pagar 40% sobre o valor do FGTS na aposentadoria do empregado. Nem aviso prévio." Curso de Direito do Trabalho, Amauri Mascaro Nascimento.

Acresce notar que a atual orientação jurisprudencial e doutrinária comungam da mesma opinião. Vejamos:

O empregado aposentado voluntariamente, que permanece no emprego, não tem direito à multa de 40% sobre os depósitos do FGRS em relação ao período anterior à jubilação, quando posteriormente despedido sem justa causa, uma vez que já conta com fonte de renda para fazer frente à inatividade. Solução diversa importaria em desvirtuar a finalidade pela qual o FGTS e sua suplementação foi instituído, que é o provimento de recursos financeiros para o período de inatividade do trabalhador, até obter nova colocação. Nesse sentido é a dicção do artigo 453 da CLT, que afasta a unicidade contratual na hipótese de aposentadoria espontânea. Recurso de revista obreiro parcialmente conhecido e não provido. (TST - RR 505.007/1998.0 - 4a T - Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho - Julg. Em 14.06.2000 - DJU 04.08.2000)

 é sócio do escritório Leite, Tosto e Barros Advogados Associados S/C

Revista Consultor Jurídico, 19 de setembro de 2000, 0h00

Comentários de leitores

1 comentário

Dr. Juarez Vicente de Carvalho (Advogado, Rio C...

Juarez Vicente de Carvalho (Advogado Autônomo - Trabalhista)

Dr. Juarez Vicente de Carvalho (Advogado, Rio Claro/SP). A aposentadoria espontânea, a multa de 40% e o contrato de trabalho: o julgamento da questão pelo STF e seu reflexo perante o judiciário trabalhista. Tive a honra de ser o advogado do feito em que teve a primeira decisão do País referente ao tema aposentadoria espontânea e a multa de 40%. A empresa ganhou o processo na Vara do Trabalho de origem (Limeira), sendo mantida a r. sentença no Egrégio Regional em Campinas (TRT/15ª) e, lamentavelmente, reformada no Colendo Tribunal Superior do Trabalho em Brasília (TST) pela Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho que deu provimento a recurso de revista de dois ex-empregados das Indústrias de Papel R. Ramenzoni S/A, que continuaram trabalhando após a aposentadoria, e determinou que a multa de 40% sobre o FGTS incida sobre todo o período trabalhado. Foi a primeira decisão de Turma do TST após o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 177. O relator do recurso foi o ministro Luciano de Castilho, corregedor-geral da Justiça do Trabalho. Os trabalhadores buscavam a reforma de decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas), que manteve a sentença de primeiro grau, baseada na OJ 177, então em vigor. O entendimento era o de que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, e a multa de 40% sobre o FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria era indevida. O ministro Luciano de Castilho explicou (mas não convenceu os advogados trabalhistas militantes), em seu voto que o TST, “em sessão extraordinária do Tribunal Pleno realizada no ultimo dia 25, decidiu, por unanimidade, pelo cancelamento da OJ 177 da SDI-1, que previa a extinção do contrato de trabalho com a aposentadoria espontânea, mesmo quando o empregado continuava a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário.” “O cancelamento”, prosseguiu o relator, “se deu em virtude do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.721-3-DF. É que ficou decidido pela Corte Suprema que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato do trabalho.” Em verdade, respeito a decisão mas não concordo com o teor e com o mérito, em especial, pelo comodismo decisório (fulcrou-se na decisão do STF, como se estivesse em vigor a súmula vinculante), máxime no caso vertente em que cancelamento puro e simples, sem qualquer tomada de posição quanto ao mérito, eis que ao juiz não é dado o comodismo de cancelar (pura e simplesmente) sem quaisquer tomadas de posições meritórias e não é dado ao juiz o direito de impor suas convicções em prejuízo dos interesses alheios, mas, sim, zelar pela segurança das relações jurídicas, pugnando para que sejam eliminadas ou reduzidas a intranqüilidade e a instabilidade resultantes da versatilidade de decisões sobre casos idênticos. Para tanto, é imprescindível que adote atitude de grandeza intelectual, acatando, com ressalva de entendimento pessoal contrário, os precedentes dos tribunais superiores, mormente os do Supremo Tribunal Federal, último grau de jurisdição e derradeiro intérprete de toda a matéria constitucional, sempre que iterativos. Assim procedendo, certamente estará impedindo ou dificultando a conversão de seu intelecto em mero intelectualismo, carente de sentido e objetivo maiores, para ajustá-lo ao pragmatismo jurídico fundado na hierarquia e na disciplina judiciária, providência que, sem dúvida, contribuirá para que os cidadãos confiem e prestigiem o Judiciário, reduto último de defesa de seus direitos, ameaçados ou violados. E, mais do que isso, desestimulará a eclosão de novos conflitos e de novas ações, sem se falar também no caráter inibidor que exercerá nos litigantes que pretendam eternizar as demandas com uso de recursos protelatórios, pela definição precisa e iterativa do direito proclamado. Os jurisdicionados têm o direito à tranqüilidade e à segurança jurídica para a prática de seus atos e negócios em sociedade. O Tribunal Superior do Trabalho, a despeito de várias sinalizações do STF na direção oposta, pacificou sua jurisprudência no sentido de ser a aposentadoria espontânea do empregado causa de extinção automática do contrato de trabalho e, por isso mesmo, suscetível de isentar o empregador do pagamento da multa de 40% (quarenta por cento) incidente sobre os depósitos do FGTS (CF, art. 7º, I, e ADCT, art. 10, I). E, de direito e de fato, embora não com lastro no § 2º, mas no caput do artigo 453 da CLT, a mais alta Corte trabalhista definira a questão em sua jurisprudência, por intermédio da edição de sua Orientação Jurisprudencial nº 177/SbDI-I, expressa nos seguintes termos: “a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria”. Ocorre que no dia 25/10/2006, porém, o Tribunal Superior do Trabalho, defrontando-se com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, reuniu-se em sua composição plenária e deliberou pelo cancelamento da Orientação nº 177/SbDI-1. Naquela oportunidade, porém, conforme noticiado pelo TST em sua página na rede mundial de computadores (internet), o Excelentíssimo Ministro Vantuil Abdala, na condição de Presidente da Comissão de Jurisprudência do TST, ressaltou: “A proposta é de cancelamento puro e simples, sem qualquer tomada de posição quanto ao mérito”. Nessa mesma perspectiva, foi acompanhado pelo Excelentíssimo Ministro Rider Nogueira de Brito, Vice-Presidente do TST, que sinalizou, tendo como marco o cancelamento da OJ, que “os processos em tramitação relativos a trabalhadores que se aposentaram, mas continuaram a trabalhar – e discutem na Justiça do Trabalho se a multa de 40% do FGTS deve incidir sobre todo o período ou apenas sobre os depósitos posteriores à aposentadoria – serão resolvidos caso a caso. ‘Não podemos nos antecipar’, destacou. ‘Uma vez cancelada a OJ, cada ministro decidirá como achar por bem, até que a Corte possa encontrar novamente um denominador comum a respeito do tema. A jurisprudência deverá flutuar até que novamente encontre o seu caminho definitivo, em que a maioria se expresse em determinado sentido, para que nós, se for o caso, voltemos a aprovar algo a respeito deste tema’, assinalou.”. Tendo-se em conta a posição de cautela assumida pelo Tribunal Superior do Trabalho, é preciso examinar, sob o prisma da decisão emanada do Supremo Tribunal Federal, quais as alternativas e os caminhos passíveis de serem trilhados nesse processo de “flutuação da jurisprudência” deflagrado com o cancelamento da OJ nº 177. Fica consignado o inconformismo do advogado trabalhista militante no feito (Dr. Juarez Vicente de Carvalho, OAB/SP 107.249), pois como profissional e como cidadão respeita a decisão mas não concorda com o teor e com o mérito, em especial, pelo comodismo decisório (fulcrou-se na decisão do STF, como se estivesse em vigor a súmula vinculante), máxime no caso vertente em que houve cancelamento puro e simples, sem qualquer tomada de posição quanto ao mérito, eis que ao juiz não é dado o comodismo de cancelar (pura e simplesmente) sem quaisquer tomadas de posições meritórias e não é dado ao juiz o direito de impor suas convicções em prejuízo dos interesses alheios, mas, sim, zelar pela segurança das relações jurídicas, pugnando para que sejam eliminadas ou reduzidas a intranqüilidade e a instabilidade resultantes da versatilidade de decisões sobre casos idênticos. Assiste razão ao Apóstolo Paulo (servo fiel de DEUS) quando afirmou àquela época (e vale ainda hoje) que: "a letra mata mas o Espírito vivifica". Que DEUS, na sua infinita misericórdia e multiforme graça, continue a olhar por nós, guardando-nos nesses dias de tribulação. Rio Claro/SP, 09/11/2006. Juarez Vicente de Carvalho, advº. (juarez.advogado@aasp.org.br)

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