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Família: Ações Cautelares

Ações Cautelares no Direito de Família

Nesse sentido, posiciona-se Galeno Lacerda.

Assim também entendeu, por unanimidade de votos, a 4ª Comissão do Congresso de Magistrados, realizado no Rio de Janeiro, em 1.974.

A jurisprudência, no entanto, orienta-se no sentido inverso, no que se faz acompanhar por doutrina de peso (Ovídio Baptista, Humberto Theodoro Júnior, dentre outros.)

Argumenta-se que uma vez concedida a separação de corpos terá a parte que a obteve o prazo do artigo 806 para a propositura da ação, sob pena de a medida perder a eficácia, mas a perda da eficácia da medida cautelar, no caso, dá-se no plano jurídico, tornando ilegítimo o afastamento do cônjuge da morada do casal, não havendo qualquer eficácia condenatória ou mandamental capaz de impor o retorno do separado à convivência conjugal, que é mera questão de fato.

A solução preconizada, além de aplicar à medida não cautelar, o que a lei dispõe a respeito de medida cautelar, ainda não dá solução ao problema que consiste em saber se, decretada a ineficácia da medida, no plano jurídico, teria o cônjuge que se afastou da morada do casal, voluntária ou compulsoriamente, o direito de a ela regressar.

Pensamos, com Galeno Lacerda, que a resposta é negativa. A falta da propositura da ação, no prazo legal, não pode trazer por conseqüência a reunião compulsória de corpos que se odeiam. Se, acaso, o marido se julgar injustiçado pela decisão que o afastou compulsoriamente do lar conjugal, a requerimento da mulher, que se desinteressou pela propositura da ação principal, ele que proponha a ação principal contrária, alegando, por exemplo, em ação de separação judicial, intentada com base no artigo 5° da Lei do Divórcio, grave violação, pela mulher, dos deveres do casamento, v.g. o de vida em comum, sob o mesmo teto, o de prestar o debitum conjugale, etc. etc.

Já antecipamos que a expressão "afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal" é inadequada, porque o que se visa com a medida é a obtenção da separação jurídica dos cônjuges, da qual decorrem os efeitos que já apontamos - cessação do dever de vida em comum sob o mesmo teto e do de satisfazer o debitum conjugale-, mas para a obtenção desse resultado não é essencial a separação física dos cônjuges, que poderá ocorrer, ou não.

Em suma, a separação de corpos não tem por fim obrigar os cônjuges a habitar em lugares diversos, mas simplesmente legitimar a separação dos corpos, enquanto suspensão temporária dos referidos deveres, sendo, pois, perfeitamente possível a concessão de alvará de separa-ção de corpos, permanecendo ambos os cônjuges habitando o mesmo prédio, quiçá a mesma cama, sem convivência conjugal.

E' claro que freqüentemente o autor pedirá e o juiz lhe concederá, também, autorização para afastar-se do lar conjugal, liberando o requerente, não só dever de prestar o debitum conjugale, como, também, do de vida em comum sob o mesmo teto. Aquele efeito é da natureza e da essência da separação de corpos. Este, não.

Também é certo que o juiz pode impor, a requerimento de um dos cônjuges, além da separação com eficácia apenas jurídica, aquilo que o código chama de "afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal" (artigo 888, VI), havendo, aí, como no caso de pedido de auto-afastamento, uma separação não apenas jurídica, mas tam-bém fática, ou seja física.

Deve-se, portanto, fazer a distinção entre separação de corpos, de eficácia apenas jurídica, tratada no artigo 223 do Código Civil, de acordo com o qual "antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação ou a de desquite, requererá o autor, com documentos que a autorizem, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz, com a possível brevidade" e a medida de eficácia jurídica e fática a que o código denomina de "afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal" e regula no artigo 888, VI, que assim dispõe: " O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes da sua propositura: VI: o afastamento provisório de um dos cônjuges da morada do casal".

A separação de corpos, propriamente dita, de natureza apenas jurídica - Código Civil artigo 223 - e, de certo modo, o próprio afastamento da morada do casal, na modalidade de auto-afastamento, depende apenas da mera verificação da existência do casamento, não cabendo, no seu âmbito, qualquer discussão em torno da demanda principal, devendo o juiz concedê-la com a "possível brevidade".

O juiz não pode negá-la, porque ele não pode substituir as partes na avaliação da existência de constrangimentos resultantes da vida em comum ou da insuportabilidade do convívio durante todo o transcurso da ação principal.

Tratando-se, como já se assinalou, de separação de eficácia jurídica, a anterior separação de fato não impede a concessão da medida, com base no artigo 223 do Código Civil.

Revista Consultor Jurídico, 5 de outubro de 2000, 13h44

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