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Ritos nas Licitações

Artigo: Ritos nas Licitações

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A licitação, não raro, é vista como um procedimento burocrático que apenas se presta a entravar as contratações pretendidas pela Administração, compelindo-a a aceitar propostas que nem sempre se mostram vantajosas, seja porque o preço cotado não guarda compatibilidade com preços de mercado, seja porque o produto ofertado, embora mais barato, não detém qualidade e apenas acarreta prejuízo. A partir de tais ilações e presunções, verberam servidores e licitantes que todos os males verificados resultam dos exageros contidos na Lei 8.666/93 e de exigências por ela feitas sem qualquer sentido prático. Oportuno ver, todavia, que decorrido tempo razoável de sua edição, já não suscita a aludida norma dúvidas intransponíveis e não exige considerações mais aprofundadas para alcançar-se o sentido emprestado à esmagadora maioria de seus dispositivos.

Licitar com agilidade, no entanto, impõe uma série de cuidados que visam não só a evitar nulidades futuras, como também a supressão de providências e exigências desnecessárias, feitas sem qualquer sentido ou compatibilização com a situação especificamente cuidada e que apenas se prestam a criar dificuldades à condução da licitação.

Foco gerador de entraves nas licitações posiciona-se justamente na falta de compreensão das diferenças e de adequado entendimento daquilo que a Lei dispõe sobre o rito que deve ser observado em cada uma das principais modalidades (concorrência, tomada de preços e convite). Não é admissível e razoável entender-se que todas elas sejam processadas de igual modo, apenas com a redução de prazos de divulgação. Há evidente diferenciação no procedimento a ser adotado em cada uma, o que se prestará de fato a agilizar a tramitação do certame, tornando mais econômica para a Administração a atividade tendente à contratação.

Tal orientação, que na Lei se acha contida, sobressai induvidosa da disposição contida no art. 43, § 4º, quando ali se estatui que o procedimento previsto no artigo em comento aplica-se à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite. O revogado Decreto-lei 2.300/86, de forma mais objetiva, já estabelecia, no caput do artigo correspondente (art. 33), que a concorrência - e não a licitação - seria processada e julgada com observância dos procedimentos nele fixados. Mas não é só nesse artigo da Lei em vigor que se observa essa orientação. Dentre outros, o art. 22, ao definir as diversas modalidades, informa as características de cada uma, emprestando-lhes feição própria e individualizando o procedimento que lhes é aplicável. Veja-se se assim não é.

A concorrência, como modalidade de licitação entre quaisquer interessados (cadastrados ou não), admite maior e mais detalhada investigação das condições de qualificação de cada participante, comportando, com esse escopo, uma fase de habilitação preliminar, conforme prevêem os arts. 22, § 1º, e 43, inciso I. Nessa fase, observadas as exigências inscritas no art. 27 da Lei 8.666/93, são verificadas as condições de qualificação dos participantes e, emitido o julgamento respectivo, impõe-se respeito à fase recursal a que se refere o art. 109, I, "a". Somente após cumprida essa etapa, e estando consolidado administrativamente o rol de participantes, ter-se-á como avançar para a fase seguinte, qual seja a de avaliação das propostas dos licitantes habilitados.

A tomada de preços, a teor do que preceitua o § 2º, do art. 22, não admite fase de habilitação preliminar, sendo modalidade de licitação entre devidamente cadastrados. Não se deve entender, todavia, que não se possa, nessa modalidade, investigar as condições de cada participante. O que ocorre, em realidade, é que essa averiguação é feita em momento outro, ou seja, na fase de cadastramento, antecedente ao próprio certame. As condições para esse fim devem ser previamente fixadas e amplamente divulgadas, cadastrando-se os interessados. Instaurada a licitação, todos os cadastrados estarão aptos a requerer o seu ingresso no certame. Não-cadastrados também poderão participar, mas desde que requeiram o respectivo cadastramento, respeitando, para esse fim, o prazo que em lei se acha firmado. Devem, tais interessados, requerer a inscrição no registro cadastral "... até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, ...". O comparecimento à licitação nessa modalidade exigirá apenas um único envelope contendo a proposta do participante. Forçoso concluir que o cadastramento prévio, anterior à data de apresentação das propostas, dispensa fase de verificação de condições de habilitação, até porque se assim não fosse, isso importaria em duplicidade do procedimento.

Iniciar-se-á a tomada de preços, como se pode ver, pela fase prevista no art. 43, III, gerando sensível redução nos custos, face ao encurtamento do rito adotado. E para que dúvidas não subsistam quanto a isso, veja-se, ainda, além do art. 22, § 2º, e do art. 43, § 4º, as disposições contidas no art. 41, §§ 1º e 2º, quando fixa-se, como momento para a contagem do prazo de impugnação ao instrumento convocatório, nessa modalidade e no convite, "a abertura de envelopes com as propostas".

O convite, como modalidade ainda mais simplificada de licitação, é modalidade entre interessados do ramo pertinente ao da licitação, cadastrados ou não, que serão escolhidos e convidados pela Administração. A qualificação dos licitantes, nessa modalidade, ou é presumida, em decorrência do convite que lhe é formulado pela repartição, ou será verificada por meio de cadastramento prévio. Ao assim dispor, explicita a Lei, de logo, que essa modalidade não só não comporta habilitação preliminar, como ainda admite que se presuma a habilitação daqueles convidados e escolhidos pela repartição licitante, resultando daí a afirmativa legal de que se trata de modalidade entre interessados cadastrados ou não.

Tanto assim é, que em relação aos não-convidados, impõe duas condições básicas para que venham a participar da licitação. Condiciona a Lei a participação de não-convidados à prévia manifestação de interesse, externada com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. Exige, também, que estejam cadastrados. O momento e a exigência de cadastramento mostram de forma induvidosa que não se pode realizar habilitação em convite.

Em cada modalidade, pelo que se observa, há um conjunto de regras que orientam os procedimentos que lhe são peculiares e dos quais não se pode afastar a Administração, pena de afronta ao princípio constitucional da legalidade que, consoante se sabe, vincula e orienta a conduta administrativa. Equivocam-se aqueles que, esquecidos do padrão de conduta imposto ao gestor da coisa pública, permitem-se externar orientação no sentido de que faculta-se à administração a investigação de condições de habilitação em qualquer uma das modalidades, mediante fase preliminar inserta no próprio procedimento. Isso implica em estender-se desnecessariamente ritos legalmente previstos e disciplinados com a finalidade de agilização de atos, com flagrante prejuízo ao alcance dos objetivos finalísticos de cada ente de direito público.

Assim analisado o tema proposto, cumpre concluir-se que os ritos que em lei se acham fixados constituem instrumentos de diferenciação entre as diversas modalidades de licitação, criando entre a concorrência, a tomada de preços e o convite, fórmulas procedimentais que, quando respeitadas, compatibilizarão os atos administrativos com os princípios da legalidade, moralidade e eficiência.

 advogado no Distrito Federal, professor da Universidade Católica de Brasília e da Escola Brasileira

Revista Consultor Jurídico, 2 de maio de 2000, 0h00

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