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Medidas Provisórias

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"As Medidas Provisórias no Âmbito do Direito Tributário"

Continuação

Na sua interpretação, a Constituição reforçou a competência exclusiva do Poder Legislativo para criar ou aumentar tributos, consagrando, assim, a idéia de autotributação. Esta, segundo ele, se manifesta : a) no consentimento dos representantes das pessoas que devem suportar os tributos; e b) na estrita vinculação à lei, seja do lançamento, seja da cobrança das exações. Com tais medidas, os contribuintes tiveram melhor salvaguardado o direito de propriedade, contra o qual a tributação, de algum modo, investe.

Entende o referido autor que a lei no Direito Tributário Brasileiro assume uma importância ainda maior que em outras searas jurídicas. Em linhas gerais, só ela pode disciplinar questões que giram em torno da criação e extinção de tributos. É a fonte de produção primária por excelência de normas tributárias, abaixo apenas da Constituição Federal. A própria lei complementar nacional, prevista no artigo 146 da Carta Magna, a ela não se sobrepõe, segundo seu entendimento. Ressalta, ainda, que a legalidade vale para todos os tributos, inclusive para as taxas e contribuições sociais, que, estabelecidas coercitivamente, também invadem a esfera patrimonial privada.

Leciona, ainda, o insigne mestre, que o princípio da legalidade no Direito Tributário não exige, apenas, que a atuação do Fisco rime com uma lei material (simples preeminência da lei). Mais do que isto, determina que cada ato concreto do Fisco, que importe na exigência de um tributo, seja rigorosamente autorizada por uma lei. É o que se convencionou chamar de reserva absoluta da lei formal (cita que segundo doutrina de ALBERTO XAVIER) ou de ESTRITA LEGALIDADE (cita que segundo doutrina de GERALDO ATALIBA).

Acrescenta, contudo, que não basta que a lei tributária aponte diretrizes mais ou menos genéricas, para que o tributo seja validamente instituído. O princípio em estudo possui um alcance mais preciso e rigoroso , porquanto determina que todos os elementos essenciais da norma jurídica tributária sejam definidos, com grande precisão, na lei da pessoa política competente.

O princípio da legalidade exige que a lei descreva com rigor os procedimentos a serem adotados pela Fazenda Pública, para o lançamento do tributo, bem como as medidas que deve tomar , para seu recolhimento e fiscalização.

Como vimos, tanto a criação quanto a majoração de tributos só pode ser feita através de lei ordinária (art. 150. I, CF). Quanto à majoração, na que temos maior interesse, tanto pode esta dar-se de modo direto (isto é, por meio da alteração, para mais , de sua base de cálculo, de sua alíquota, ou de ambas), como de modo indireto (mudando-se os índices que serão levados em conta, por ocasião de seu pagamento ou antecipando-se os próprios prazos de pagamento).

Seu entendimento é, portanto, de que as medidas provisórias são instrumentos inadequados à criação e ao aumento de tributos. Isto porque a Constituição não deu "carta branca" ao Presidente da República, para baixar medidas provisórias, quando e como quiser. Pelo contrário, esta competência é restritíssima , como podemos perceber, examinando, sistematicamente, o art. 62 e seu parágrafo único, da Lei Maior. O art. 62 da Constituição Federal autoriza a adoção de medidas provisórias, mas coloca como pressupostos os casos de relevância e urgência. Para a edição de medidas provisórias, estes pressupostos devem estar presentes, ambos conjuntamente.

O citado autor ainda leciona que:

"Sabemos que a esmagadora maioria dos tributos deve obedecer ao princípio da anterioridade (art. 150, III, "b", da C.F.). Só para reavivarmos o assunto, a lei que cria ou aumenta tributos entra em vigor, no mais das vezes, num exercício financeiro, para só se tornar eficaz no seguinte. Segue-se, assim, inexistir razão jurídica para criá-los ou aumentá-los por meio de medidas provisórias (pelo menos até que faltem menos de 45 dias para o término do exercício financeiro).

"Deveras, de nada adiantaria criar um tributo, digamos, no mês de julho, por meio de medida provisória, se ele só poderá ser exigido no próximo exercício financeiro, isto é, de pessoas que vierem a praticar o fato imponível, a partir de 1º de janeiro do ano seguinte. Onde, neste caso, a urgência a justificar a instituição do tributo?

"Haverá, no exemplo apontado, prazo mais que suficiente para que seja votada uma lei ordinária, em regime de urgência.

"Portanto, em relação aos tributos submetidos ao princípio da anterioridade, as medidas provisórias inequivocamente não os podem criar ou aumentar, havendo mais de 45 dias até o fim do exercício (também havendo menos de 45 dias, como a seguir veremos).

"...se, dentro dos 45 dias que precedem o início do próximo exercício financeiro, as medidas provisórias podem criar ou aumentar tributos submetidos ao princípio da anterioridade...um projeto de lei, criando ou aumentando tributo submetido à anterioridade, apresentado, neste período, não seria obrigatoriamente apreciado até o término do exercício financeiro, ainda que submetido ao "regime de urgência".

Com isto, o novo tributo (ou a majoração do já existente) não poderia ser exigido de imediato, mas só um ano depois.

Concluindo seu brilhante raciocínio, exemplifica:

"Suponhamos que o Presidente da República apresentasse, no dia 10 de dezembro de 1992, um projeto de lei aumentando as alíquotas do imposto sobre a propriedade rural (tributo que deve obedecer ao princípio da anterioridade). A menos que este projeto fosse transformado em lei ordinária até o dia 31 de dezembro de 1992 (hipótese absolutamente improvável), a majoração do tributo só produziria efeitos a partir de 1º de janeiro de 1994 (vale dizer, quase um ano após a edição da lei ordinária cabível).

Nesta hipótese, é possível por meio de medidas provisórias, criar ou aumentar tributos? Também NÃO.

De fato, se até os tributos que o constituinte considerou mais relevantes e sujeitos à urgência - a tal ponto que os colocou fora do alcance do art. 150, III, "b", da CF - não podem ser criados ou aumentados mediante medidas provisórias, por muito maior razão aqueloutros, que a Lei das leis não considerou nem tão urgentes, nem tão relevantes (tanto que os submeteu à injunções do princípio da anterioridade)."

É ainda importante ressaltar novamente que a medida provisória é exceção ao princípio pelo qual cabe primacialmente ao Poder Legislativo - e não ao Executivo - inovar a ordem jurídica, em caráter originário. Nosso direito positivo apenas em hipóteses restritas admite que o Executivo exerça funções legislativas, pelo meio das medidas provisórias, que ainda assim, devem ser referendadas (convertidas em lei) pelo Poder Legislativo. Sendo exceção à norma que cabe ao Legislativo preferencialmente legislar, entende-se que as medidas provisórias sejam usadas com cautela, até para que não se atropele o princípio da tripartição das funções do Estado.

Quando o tributo só puder ser instituído por lei complementar, como é o caso dos empréstimos compulsórios, previstos no art. 148 da Constituição Federal, que é, portanto, matéria reservada à lei complementar, novamente se verifica a impossibilidade de instituição por meio de medida provisória, de forma ainda mais grave, uma vez que o legislador constituinte estabeleceu expressamente uma reserva de lei complementar, que é norma hierarquicamente superior à lei ordinária, sendo seu processo legislativo mais complexo do que o das leis ordinárias, exigindo , para a sua aprovação, a maioria absoluta dos membros de ambas as Casas do Congresso Nacional. Ademais, como já afirmado pelo eminente doutrinador MARCO AURÉLIO GRECO, o art. 62 prevê a conversão da medida provisória em lei, e não em lei complementar.

Desta forma, percebe-se que em hipótese alguma a medida provisória pode criar ou aumentar tributos. Só a Lei Ordinária tem essa competência, pois prestigia ao máximo o princípio da Estrita Legalidade Tributária, que leva à segurança jurídica e à não-surpresa dos contribuintes, pois a lei ordinária submete-se a um processo de elaboração complexo que exige a co-participação de, pelo menos, dois Poderes do Estado (Legislativo e Executivo). E, antes de entrar em vigor e produzir seus efeitos, seu conteúdo é bastante discutido, podendo ser conhecido pela opinião pública, o que não ocorre com as medidas provisórias, que surgem da vontade isolada do chefe do Executivo.

CONCLUSÕES:

Concordamos com a maioria da doutrina, que entende que as medidas provisórias não se prestam para instituir ou majorar tributos, em face do princípio da estrita legalidade, previsto no art. 150, I, da Constituição Federal, e por ferir também o art. 150, III, letra b (princípio da anterioridade da lei tributária).

O projeto de emenda constitucional nº 420-D, de 1997, prevê a proibição de se editar medidas provisórias em matéria de contribuições sociais previstas no art. 195, I, a e II (somente no caso de contribuição ao INSS do empregador sobre a folha de salários, e do trabalhador, excluindo as outras contribuições) e sobre matéria reservada a lei complementar (ex: alteração do CTN; empréstimo compulsório; competência residual do art. 154, I, da CF; imposto sobre grandes fortunas, todos com exigência expressa na Constituição de lei complementar) e , quanto à medida provisória que implique instituição ou majoração de Impostos, exceto os previsto nos arts. 153, I, II, IV, V (II, IE , IPI e IOF) e no art. 154, II (caso de guerra externa ou sua iminência), esta só produzirá efeitos no exercício seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

Quanto à estes tributos, já nos manifestamos sobre a possibilidade que os mesmos possam ser alterados por medida provisória, com exceção do Imposto previsto no art. 154, II (imposto extraordinário cobrado em caso de guerra externa ou sua iminência ), mas quanto à este também não vejo maiores obstáculos, visto que se for instituído algum dia, será para atender caráter emergencial, e assim é excetuado do princípio da anterioridade, como prevê o art. 150, parágrafo 1º, da Constituição Federal.

A redação do projeto de emenda deveria, na verdade, vedar a instituição ou majoração de tributos, excetuando os ali já excetuados, pois a medida provisória, já que deve ser adotada somente em casos de relevância e urgência, não se aplica aos outros tributos, cuja instituição ou majoração não é urgente e/ou relevante. Se continuar sendo possível a instituição por medida provisória de todos os tributos (e também das contribuições sociais que não aquelas de arrecadação do INSS - COFINS, PIS, CSLL) , o quadro vai se manter da forma que está hoje.

Matéria tributária deve ser regulada por lei, ordinária ou complementar nos casos que assim exige a Constituição Federal, e deve ser observado o processo legislativo vigente (de iniciativa do presidente da República (Art. 61, § 1º, II, letra b), sob pena de vício formal.

 é advogada, especialista em Direito Tributário. Conselheira da OAB-SP, professora do Curso de Pós-Graduação em Direito Tributário “lato sensu” do IICS – Centro de Extensão Universitária. Conselheira Suplente do Conselho Municipal de Tributos da Secretaria das Finanças do Município de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 3 de julho de 2000, 0h00

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