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Ação monitória

Desembargador Luiz Fux analisa decisões em ação monitória

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Desta sorte, se ele não cumprir a obrigação, a ação é de acertamento com a função de preparar o título executivo, aperfeiçoando-se aquele documento que instrui a inicial, transformando-o em título judicial, assim como a própria lei o retrata. No direito brasileiro essa última tem sido a posição prestigiada pelos Nossos Tribunais.

O STJ, quanto à natureza de ação de conhecimento sujeita a rito especial da ação monitória, pronunciou-se pela sua filiação a essa corrente ao preconizar a aplicação subsidiaria das regras do procedimento comum ordinário - art.272, único do CPC nas lacunas do novel diploma.

A natureza jurídica cognitiva incontroversa influi em duas questões centrais do procedimento, a saber: a natureza do "mandado monitório" e dos "embargos ao mandado" .

Relembremos nesse particular o que dispõe a lei: "Art. 1.102b - Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias.

Art. 1.102 c - No prazo previsto no artigo anterior, poderá o réu oferecer embargos, que suspenderão a eficácia do mandado inicial. Se os embargos não forem opostos, constituir- se- à, de pleno direito, título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Titulo II, Capítulos II e IV.

3º - Rejeitados os embargos, constituir-se-à , de pleno direito, o título executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se n forma prevista no Livro II, Titulo II, Capítulos II e IV.

1º - Cumprindo o réu o mandado, ficara isento de custas e honorários advocatícios.

2º - Os embargos independem de prévia segurança do juízo e serão processados nos próprios autos, pelo procedimento ordinário.

A expedição liminar do mandado segundo Garbgnan, pressupunha julgamento sumario prévio, por isso que caracterizava este ato inaugural do procedimento como "decisão condenatória auto-executável", no que de certa forma era acompanhado por Calamndrei que o rotulava de "sentença contumacial suspensivamente condicionada".

A luz da estrutura do processo civil brasileiro e considerando que a ação monitória é tratada legislativamente como ação sujeita a rito especial, essa ordem equipara-se à concessão de uma liminar de antecipação pela verossimilhança consubstanciada na prova escrita que acompanha a inicial. Mutatis Mutandis, essa ordem liminar em nada difere daquele expedida nas ações possessórias de força nova, nas quais a sentença somente advém no final, para consubstanciar o titulo judicial, este sim possível de execução stricto sensu, pressupostos processuais, a natureza monitória do título, etc...

Na verdade é a sentença que "funda o título". Antes disso, tudo depende da civilidade e da boa vontade do devedor.

Portanto, essa ordem liminar de expedição do mandado em nada difere de uma "decisão interlocutória" com a característica de não ser agravável pela desnecessidade, haja vista que contra ela são oponíveis os "embargos" suspensivos que fazem às vezes do agravo, hoje dotado potencial suspensividade.

Considere-se, por fim, que a suspensividade da defesa no processo cognitivo, muito embora não seja regra, não é inusitada, haja vista os incidentes suspensivos das exceções instrumentais (incompetência, impedimento, suspeição), do incidente de falsidade, etc...

Outra elegante questão decorrente da natureza cognitiva da ação monitória é pertinente aos "embargos ao mandado".

O Dramaturgo Shakespeare indagava se a rosa tivesse outro nome seria o seu aroma ?

Esta bela passagem nos serve à indagação, denominar de embargos à defesa na ação monitoria altera-lhe a essência?

Evidentemente que não. A terminologia adotada , de "embargos" deveu-se à sua função de "anteparo ao mandado", porque a resposta pura e simples não tem efeito geral de sustar ordens.

Por outro lado, os embargos supõem execução e o procedimento monitório é apenas "possibilidade de execução".

Ademais, os embargos tout court são oferecidos diante de título executivo e, na monitoria, o que se apresenta é "possibilidade de titulo" assim, inverter o contraditório posto os embargos representarem contraditório por iniciativa do devedor tendo em vista a ausência de título executivo, não teria sentido.

Na verdade o injuncionado é citado pra cumprir ou se defender.

Aliás, se ainda assim não bastasse, forçoso reconhecer que a própria lei incumbiu-se de esclarecer que esses embargos, porquanto defesa, podem ser segurança do juízo.

Trata-se, assim, de embargos com cognição plenária e exauriente cuja única afinidade com os "embargos a execução" é a suspensividade.

Entretanto não se subordina ao regime deste, nem mesmo quando rejeitado.

 é desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e professor de Direito Processual da UERJ

Revista Consultor Jurídico, 28 de dezembro de 2000, 0h00

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