STF suspende concursos públicos em agências reguladoras

O ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, determinou a suspensão de todos os concursos destinados à contratação de pessoal na agências reguladoras do governo, como a Anatel, Aneel e ANS.

A decisão foi tomada em sede de liminar, sujeita ao referendo do plenário na reabertura dos trabalhos da Corte.

O pedido foi apresentado pelos Partido dos Trabalhadores, com a Adin 2.310 contra a Lei 9.986/00, que dá o regime de jurídico de “emprego público” aos contratados. Os partidos entendem que os contratados devem deter “cargo público”.

A diferença entre uma qualificação e outra está no fato de que o “cargo público” é cercado de garantias institucionais destinadas a dar proteção e independência ao servidor.

Tradicionalmente, o “emprego” é destinado a servidores cuja função é de menor responsabilidade política, enquanto aqueles que exercem papel fiscalizador (atividade de Estado) – como os funcionários das agências – detêm o status de ocupantes de “cargo”.

Outro problema detectado no sistema de contratação das agências é o número enorme de “cargos de confiança”, aqueles que são preenchidos à base de indicação política, sem necessidade de concurso. Das 325 contratações previstas para a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), 225 seriam “cargos de confiança”. Das 1.496 vagas a serem preenchidas na Anatel (Telecomunicações), 512 se destinam para livre indicação de seus dirigentes.

A liminar breca, assim, o que o Ministério Público qualificou como “um trem da alegria”, que é o aproveitamento do pessoal não concursado (celetistas) da Telebras. Criado como pessoa jurídica de direito privado, o órgão não tinha em sua previsão sequer empregos publicas. Todos os trabalhadores ali lotados são regidos pela CLT.

Outra Adin, mais ampla ainda que a do PT, foi apresentada pelo PDT, atacando também a lei que regula o sistema de contratação das agências. Mas o ministro Marco Aurélio ainda não se manifestou a respeito.

Leia na íntegra a liminar concedida pelo Ministro Marco Aurélio.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 2.310-1 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQUERENTE: PARTIDO DOS TRABALHADORES

ADVOGADOS: LUIZ ALBERTO DOS SANTOS E OUTRO

ADVOGADO: ALBERTO MOREIRA RODRIGUES

REQUERIDO: PRESIDENTE DA REPÚBLICA

REQUERIDO: CONGRESSO NACIONAL

DECISÃO – LIMINAR

AGÊNCIAS REGULADORAS – PESSOAL – ARREGIMENTAÇÃO – CLT – PESSOAL DA TELEBRÁS – APROVEITAMENTO – IMPROPRIEDADE – LIMINAR DEFERIDA – AD REFERENDUM DO PLENÁRIO.

1. O Partido dos Trabalhadores ajuíza esta Ação Direta de Inconstitucionalidade visando a fulminar os artigos 1º, 2º e parágrafo único, 12, caput e § 1º, 13 e parágrafo único, 15, 24, caput e inciso I, 27, 30 e 33 da Lei nº 9.986/2000, do seguinte teor:

Art. 1º As Agências Reguladoras terão suas relações de trabalho regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, em regime de emprego público.

Art. 2º Ficam criados, para exercício exclusivo nas Agências Reguladoras, os empregos públicos de nível superior de Regulador, de Analista de Suporte à Regulação, os empregos de nível médio de Técnico em Regulação e de Técnico de Suporte à Regulação, os cargos efetivos de nível superior de Procurador, os Cargos Comissionados de Direção – CD, de Gerência Executiva – CGE, de Assessoria – CA e de Assistência – CAS, e os Cargos Comissionados Técnicos – CCT, constantes do Anexo I.

Parágrafo único. É vedado aos empregados, aos requisitados, aos ocupantes de cargos comissionados e aos dirigentes das Agências Reguladoras o exercício de outra atividade profissional, inclusive gestão operacional de empresa, ou direção político-partidária, excetuados os casos admitidos em lei.

Art. 12. A investidura nos empregos públicos do Quadro de Pessoal Efetivo das Agências dar-se-á por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme disposto em regulamento próprio de cada Agência, com aprovação e autorização pela instância de deliberação máxima da organização.

§ 1º O concurso público poderá ser realizado para provimento efetivo de pessoal em classes distintas de um mesmo emprego público, conforme disponibilidade orçamentária e de vagas.

Art. 13. Os Cargos Comissionados Técnicos são de ocupação privativa de servidores e empregados do Quadro de Pessoal Efetivo, do Quadro de Pessoal Específico e do Quadro de Pessoal em Extinção de que trata o art. 19 e de requisitados de outros órgãos e entidades da Administração Pública.

Parágrafo único. Ao ocupante de Cargo Comissionado Técnico será pago um valor acrescido ao salário ou vencimento, conforme tabela constante do Anexo II.

Art. 15. Regulamento próprio de cada Agência disporá sobre as atribuições específicas, a estruturação, a classificação e o respectivo salário dos empregos públicos de que trata o art. 2º, respeitados os limites remuneratórios definidos no Anexo III.

Art. 24. Cabe às Agências, no âmbito de suas competências:

I – administrar os empregos públicos e os cargos comissionados de que trata esta Lei.

Art. 27. As Agências que vierem a absorver, no Quadro de Pessoal em Extinção de que trata o art. 19 desta Lei, empregados que sejam participantes de entidades fechadas de previdência privada poderão atuar como suas patrocinadoras na condição de sucessoras de entidades às quais esses empregados estavam vinculados, observada a exigência de paridade entre a contribuição da patrocinadora e a contribuição do participante, de acordo com os arts. 5º e 6º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998.

Parágrafo único. O conjunto de empregados de que trata o caput constituirá massa fechada.

Art. 30. Fica criado, no âmbito exclusivo da ANATEL, dentro do limite de cargos fixados no Anexo I, o Quadro Especial em Extinção, no regime da Consolidação das Leis do Trabalho, com a finalidade de absorver empregados da Telecomunicações Brasileiras S.A. – TELEBRÁS, que se encontrarem cedidos àquela Agência na data da publicação desta Lei.

§ 1º Os empregados da TELEBRÁS cedidos ao Ministério das Comunicações, na data da publicação desta Lei, poderão integrar o Quadro Especial em Extinção.

§ 2º As tabelas salariais a serem aplicadas aos empregados do Quadro Especial em Extinção de que trata o caput são as estabelecidas nos Anexos IV e V.

§ 3º Os valores remuneratórios percebidos pelos empregados que integrarem o Quadro Especial em Extinção, de que trata o caput, não sofrerão alteração, devendo ser mantido o desenvolvimento na carreira conforme previsão no Plano de Cargos e Salários em que estiver enquadrado.

§ 4º A diferença da remuneração a maior será considerada vantagem pessoal nominalmente identificada.

§ 5º A absorção de empregados estabelecida no caput será feita mediante sucessão trabalhista, não caracterizando rescisão contratual.

§ 6º A absorção do pessoal no Quadro Especial em Extinção dar-se-á mediante manifestação formal de aceitação por parte do empregado, no prazo máximo de quarenta e cinco dias da publicação desta Lei.

Art. 33. Os Procuradores Autárquicos regidos pela Lei nº 8.112, de 1990, poderão ser redistribuídos para as Agências, sem integrar o Quadro de Pessoal Específico, desde que respeitado o número de empregos públicos de Procurador correspondentes fixado no Anexo I (folhas 3 e 4).

Em síntese, argúi o Requerente a impossibilidade de haver empregos públicos nas agências reguladoras, fazendo-o, primordialmente, com base no entendimento de que o exercício de função de fiscalização, inerente à atividade precípua do Estado, pressupõe prerrogativas não agasalhadas pelo contrato de trabalho, tal como previsto na Consolidação das Leis do Trabalho. Articula com o fato de esta ação direta de inconstitucionalidade estar ligada à de nº 2.135, na qual, juntamente com o Partido Democrático Trabalhista, o Partido Comunista do Brasil – PC do B e o Partido Socialista do Brasil – PSB, questionou a validade da Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998. Sob tal ângulo, informa o defeito do processo legislativo, ressaltando, mais, a reintrodução, no cenário jurídico, da multiplicidade de regimes quanto à prestação de serviços à Administração Pública. Aponta vulnerados, pelo diploma legal em exame, os artigos 5º, 37, II e X, 39, § 1º, I, II e III, bem como o § 2º, 68, §§ 2º e 3º, 174, 175, parágrafo único e incisos I, II, III e IV, 247, caput e parágrafo único, todos da Constituição Federal. São apresentadas várias teses com fundamento nas seguintes premissas:

a – da inconstitucionalidade da adoção do regime da Consolidação das Leis do Trabalho em autarquias executoras de serviços públicos típicos. Consoante o sustentado, as autarquias especiais – Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVS, Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, Agência Nacional de Petróleo – ANP e Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS – desenvolvem atividade a envolver o poder de polícia, exercendo, ainda, função de agente normativo e regulador da atividade econômica, conforme depreende-se das Leis nºs 9.427/96-ANEEL; 9.472/97-ANATEL; 9.478/97-ANP; 9.782/99-ANVS; 9.961/2000-ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar). Ter-se-ia a contrariedade ao princípio da legalidade e da reserva legal, levando em conta direitos e deveres dos servidores públicos. Mencionam-se os votos proferidos pelos Ministros Carlos Velloso e Celso de Mello na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 492/DF, trazendo-se à balha lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, em “Regime dos Servidores da Administração Direta e Indireta” e de Adilson Abreu Dallari, em “Regime Constitucional dos Servidores Públicos”, sobre a supremacia da Administração Pública na relação mantida com os servidores.

A óptica externada é no sentido de que as atividades exclusivas de Estado não podem ser atribuídas a prestadores de serviços submetidos à Consolidação das Leis do Trabalho, devendo haver a subordinação a estatuto próprio. Remete-se ao voto do Ministro Ilmar Galvão, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 492, sobre o alcance do artigo 114 da Constituição Federal.

É que funções de fiscalização e outras relativas ao serviço diplomático, desenvolvidas por delegados de polícia, por membros do Ministério Público e pela magistratura estariam a pressupor o regime estatutário, objetivando conferir, na dicção de Adilson Abreu Dallari, a autonomia funcional indispensável ao respectivo exercício;

b – da inconstitucionalidade da investidura em classe distinta da inicial. Na visão do Requerente, o artigo 12, § 1º, da Lei nº 9.986/2000 prevê o provimento de classes distintas de um mesmo emprego público, conforme disponibilidade orçamentária e de vagas. O preceito esvaziaria a carreira, contrariando, por isso mesmo, o teto dos artigos 39, § 1º, e 37, II, da Constituição Federal. Evoca-se o que decidido no julgamento do Recurso Extraordinário nº 163.715;

c – da inconstitucionalidade do aproveitamento de servidores da extinta Telebrás. Assevera-se que houve o provimento derivado de cargos ou empregos públicos sem o concurso respectivo, em divergência com o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal. Evoca-se o que decidido quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 231-92 e do Recurso Extraordinário nº 163.715;

d – da inconstitucionalidade da delegação para fixar a remuneração. Afirma-se que a norma do artigo 15 da Lei nº 9.986, de 28 de julho de 2000, conflita com os artigos 37, X, e 68 da Constituição Federal. Citaram-se os precedentes relativos às Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 2.094 e 2.098 e ao Mandado de Segurança nº 21.662.

É requerida a concessão de liminar que implique o afastamento da eficácia dos preceitos, mencionando-se o concurso dos requisitos próprios – o risco de manter-se com plena eficácia os dispositivos e a relevância da articulação, porquanto o artigo 30, § 6º, da lei impugnada estaria a viabilizar, no prazo máximo de quarenta e cinco dias, a opção dos servidores pelo quadro especial da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL. À inicial juntaram-se os documentos de folha 32 à 35.

Ocorreram os pronunciamentos prévios, na forma das peças de folhas 43 e 50, remetendo a informações acostadas. A manifestação do Legislativo é pela inexistência da relevância jurídica e do risco alegados, indicando-se apoio na lição de Ronaldo Poletti sobre a excepcionalidade da liminar no controle concentrado, sempre a pressupor a difícil reparação do quadro resultante da lei atacada.

Alude-se à presunção de constitucionalidade que milita em prol de todo e qualquer diploma, citando-se o magistério de Paulo Fernando Silveira. Segundo a peça elaborada pelo advogado do Senado Federal, com a subscrição da Advogada-Geral – Dr. José Alexandre Lima Gazineo e Dra. Josefina Valle de Oliveira Pinha -, a Constituição Federal admite a existência de empregos públicos no âmbito autárquico, conforme depreende-se do inciso XI do artigo 37 dela constante.

As informações do Presidente da República reportam-se à peça da Advocacia-Geral da União. Sublinha-se o fato de a Constituição anterior haver previsto incumbir ao Presidente da República, observado o disposto nos artigos 97, § 1º, e 108, § 2º, definir o regime jurídico dos servidores públicos da União, do Distrito Federal e dos Territórios. À luz do artigo 109 da Constituição de 1967, a par de contar-se com o Estatuto dos Funcionários públicos da União e dos Territórios – Lei nº 1.711/52 -, editara-se a Lei nº 6.185/74, estabelecendo a dualidade de regime jurídico para os servidores da Administração Federal direta e das autarquias, em razão das atribuições de que se incumbiam as categorias. Evoca-se recente alteração da Carta Federal, no que veio a ser afastado o critério do Regime Jurídico Único, passando a ter-se apenas a previsão no sentido de a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituírem conselho de política de administração e remuneração de pessoal integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

A teor do artigo 61, § 1º, item III, alínea “c”, da Constituição Federal, dera-se o encaminhamento do projeto que resultara na lei em análise, oportunidade na qual não se tinha como de observância necessária o regime estatutário. O fato de tratar-se de atividades exclusivas de Estado não seria suficiente a infirmar a propriedade do regime trabalhista, ante o silêncio da Constituição Federal, no que apenas remete o trato da matéria a lei ordinária.

Frisa-se que o próprio artigo 247 da Constituição Federal argüido pelo Requerente viabiliza a perda do cargo público pelo servidor estável. O artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias beneficiara com a estabilidade todos os servidores, inclusive os submetidos ao regime laboral.

O Legislativo teria optado pelo regime mais adequado à situação concreta. Esclarece-se que o vocábulo “cargo” e as expressões “cargo de confiança” e “cargo efetivo” não são de uso exclusivo, considerado o regime estatutário.

A Constituição Federal, ao aludir a emprego, estaria a contemplar a possibilidade de adoção do regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Alude-se a lições doutrinárias – Diógenes Gasparini, Ivan Barbosa Rigolin, Toshio Mukai, Eurípedes Carvalho Pimenta e Celso Antônio Bandeira de Mello – todos mencionados por Celso Ribeiro Bastos, em “Comentários à Constituição do Brasil”. Também a Lei nº 9.962/2000 revelara a subordinação dos servidores públicos da Administração Federal direta, das autarquias e das fundações públicas ao referido regime. Esta Corte examinara situações concretas em que os servidores públicos não impugnaram a adoção do regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

Quanto ao ingresso em classes distintas de um mesmo emprego público, refuta-se a assertiva sobre o princípio da carreira. É que restara respeitado o artigo 37 da Constituição Federal, porquanto realizado o concurso público. A previsão impugnada respaldar-se-ia na premência de recrutar-se profissionais especializados e de notável experiência, o que não acontece no degrau primeiro do emprego público.

Enfatiza-se que o ingresso ocorre na forma determinada em lei e, no caso, inexistiria norma discrepante da Constituição Federal. Relativamente à absorção de servidores da Telebrás na Anatel, diz-se do ajustamento funcional, bem como da necessidade de não se ter a ampliação em demasia dos quadros funcionais, onerando ainda mais os cofres públicos. Nas informações, cita-se a Lei nº 9.421, de 1966, criadora das carreiras dos servidores do Poder Judiciário, que viabilizou a transformação dos cargos, enquadrando-se os servidores de acordo com as respectivas atribuições e requisitos de formação profissional, fazendo-se a correlação entre a situação existente e a nova.

Remete-se à definição de cargo de que cuida a Lei nº 3.780, de 1960, bem como a outros dispositivos, no que contemplada a transformação, em si. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 266-0-RJ, esta Corte admitira, em princípio, a transposição, conforme voto condutor do julgamento, da lavra do Ministro Octavio Gallotti, tal como quando da apreciação da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.591-5/RS.

Ter-se-ia a colocação dos servidores aproveitados em quadro especial em extinção, adotando-se, assim, a cautela relativa à modificação verificada. No tocante à delegação almejando obter os parâmetros remuneratórios dos empregos das agências reguladoras – artigo 15 da Lei nº 9.986/2000 -, indica-se a impropriedade da alusão ao artigo 68 da Constituição Federal, no que versa sobre a elaboração de leis delegadas pelo Presidente da República.

O artigo 15 estaria a reportar-se à remuneração estipulada em lei, especialmente considerados os limites, cabendo à agência apenas definir em regulamento a forma de definição, dadas as atribuições, estruturação e classificação próprias ao emprego. A lei seria “exigida para fixar ou alterar a remuneração dos servidores públicos (art. 37, X, da CF), todavia não se vedou a autorização legislativa com parâmetros estipendiários naquela estabelecidos”.

Estes autos vieram-me conclusos, para exame, em 26 de setembro. Neles lancei visto, determinando a anexação da folha do relatório de andamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.135 e a ciência do Requerente e dos Requeridos, em 8 subseqüente (folha 77), designando, como data provável de julgamento o dia 18 de outubro.

2. Ante a passagem do tempo após a liberação dos autos visando ao crivo do Plenário e em face da urgência, passo ao exame monocrático do pedido de concessão de medida acauteladora.

A preliminar argüida na inicial não repercute na apreciação do pedido de concessão de liminar. É que o cotejo da Lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000, há de ser feito com a Constituição Federal, tal como em vigor, ou seja, com a alteração advinda da Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 2.135, por meio da qual se ataca a citada Emenda, ainda não foi objeto de exame, não se podendo, pelo simples fato de haver sido ajuizada, sobrestar o andamento de todas as ações diretas de inconstitucionalidade que versem sobre o conflito de norma ordinária com os textos dela advindos.

Enquanto não suspensa a eficácia da Emenda Constitucional nº 19, o teor respectivo obriga a todos, inclusive a esta Corte no exame de ações que lhe digam respeito. Muito embora não haja pedido efetivo de sobrestamento, consigno essa óptica, tendo em conta haver-se inserido, na inicial, item com o título de “PRELIMINAR – A ADIN 2.135”.

Conforme salientado na inicial à folha 16, a definição da possibilidade de ter-se a Consolidação das Leis do Trabalho como regedora das relações jurídicas entre as agências reguladoras e os respectivos prestadores de serviços surge como matéria prejudicial, tendo em conta o exame dos demais dispositivos da Lei nº 9.986/2000 a ela ligados.

Inegavelmente, as agências reguladoras atuam com poder de polícia, fiscalizando, cada qual em sua área, atividades reveladoras de serviço público, a serem desenvolvidas pela iniciativa privada. Confira-se com os diplomas legais que as criaram, em que pese a própria razão de ser dessa espécie de autarquia.

A problemática não se resolve pelo abandono, mediante alteração constitucional – Emenda 19/98 -, do sistema de regime jurídico único. Cumpre indagar a harmonia, ou não, da espécie de contratação, ante a importância da atividade e, portanto, o caráter indispensável de certas garantias que, em prol de uma atuação eqüidistante, devem se fazer presentes, considerados os prestadores de serviços. O tema não é novo e vem, de há muito, merecendo a atenção de constitucionalistas e administrativistas.

A Constituição Federal encerra dualidade. Ao lado da investidura em cargo, prevê aquela direcionada ao preenchimento de emprego público, jungindo ambas à aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei – inciso II do artigo 37 da Constituição Federal.

Despiciendo é dizer da aplicabilidade do preceito às autarquias, no que integram a Administração indireta, sendo que, no tocante às sociedades de economia mista, às empresas públicas e às fundações de direito privado, não se pode falar na existência de cargo público.

A razão é única: são pessoas jurídicas de direito privado. A dualidade prevista na Carta não coloca as investiduras em idêntico patamar, nem sugere a escolha a livre discrição. Nota-se a referência a emprego público apenas nas disposições gerais do Capítulo VII, voltado aos parâmetros da Administração Pública. Na Seção II desse Capítulo, tem-se disciplina a revelar, como regra, a adoção do regime de cargo público, ocupando o tema os artigos 39 a 41.

Vê-se, mesmo, a distinção entre cargo público e emprego público, no que se previu, no artigo 39, § 3º, a extensão, aos servidores ocupantes do primeiro, do disposto no artigo 7º, mais precisamente nos incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, enquanto em relação aos empregos públicos, a incidência faz-se de forma linear, ante a aplicação do próprio regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

Conforme ressaltado pela melhor doutrina – Celso Antônio Bandeira de Mello, em “Curso de Direito Administrativo”, 12ª edição, página 260 -, “(…) o regime normal dos servidores públicos teria mesmo de ser o estatutário, pois este (ao contrário do regime trabalhista) é o concebido para atender a peculiaridades de um vínculo no qual não estão em causa tão-só interesses empregatícios, mas onde avultam interesses públicos básicos, visto que os servidores públicos são os próprios instrumentos da atuação do Estado”.

Realmente, o cargo público, como ressaltado pelo consagrado mestre, propicia “desempenho técnico isento, imparcial e obediente tão-só a diretrizes político-administrativas inspiradas no interesse público…”, sobressaindo a estabilidade para os concursados.

Sim, a teor do artigo 41 da Constituição Federal, preceito que não se encontra nas disposições gerais, mas nas alusivas aos servidores públicos estrito senso, o instituto da estabilidade, alcançável após três anos de efetivo exercício, está jungido a cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público, cuja perda pressupõe sentença judicial transitada em julgado (I), processo administrativo em que seja assegurado ao servidor ampla defesa (II) e procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, também assegurada ampla defesa (III).

Nítidas são as balizas, sob o ângulo de direitos e deveres, do cargo público e do emprego público, notando-se que a disponibilidade só diz respeito ao primeiro, e que a aposentadoria é diversa, sendo a do servidor, ocupante de cargo público, norteada pelo que percebido em atividade, enquanto o detentor de emprego público está sujeito ao regime geral de previdência, conforme dispõe o artigo 40, § 11, da Constituição Federal. É certo estar o detentor de emprego público em patamar superior àquele dos empregados em geral.

Todavia, isso decorre do princípio da legalidade, que submete a Administração como um todo. Vale dizer, não fica o servidor ocupante de emprego público sujeito ao rompimento do vínculo por livre iniciativa da Administração Pública, devendo o ato, como todo e qualquer ato administrativo, ser motivado. Alfim a premissa resulta de não se ter, em tal campo, a amplitude própria ao princípio da autonomia da manifestação da vontade.

Então, cumpre examinar a espécie. Os servidores das agências reguladoras hão de estar, necessariamente, submetidos ao regime de cargo público, ou podem, como previsto na lei em exame, ser contratados para empregos públicos?

Ninguém coloca em dúvida o objetivo maior das agências reguladoras, no que ligado à proteção do consumidor, sob os mais diversos aspectos negativos – ineficiência, domínio do mercado, concentração econômica, concorrência desleal e aumento arbitrário dos lucros.

Hão de estar as decisões desses órgãos imunes a aspectos políticos, devendo fazer-se presente, sempre, o contorno técnico. É isso o exigível não só dos respectivos dirigentes – detentores de mandato -, mas também dos servidores – reguladores, analistas de suporte à regulação, procuradores, técnicos em regulação e técnicos em suporte à regulação – Anexo I da Lei nº 9.986/2000 – que, juntamente com os primeiros, hão de corporificar o próprio Estado nesse mister da mais alta importância, para a efetiva regulação dos serviços.

Prescindir, no caso, da ocupação de cargos públicos, com os direitos e garantias a eles inerentes, é adotar flexibilidade incompatível com a natureza dos serviços a serem prestados, igualizando os servidores das agências a prestadores de serviços subalternos, dos quais não se exige, até mesmo, escolaridade maior, como são serventes, artífices, mecanógrafos, entre outros.

Atente-se para a espécie. Está-se diante de atividade na qual o poder de fiscalização, o poder de polícia fazem-se com envergadura ímpar, exigindo, por isso mesmo, que aquele que a desempenhe sinta-se seguro, atue sem receios outros, e isso pressupõe a ocupação de cargo público, a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal.

Aliás, o artigo 247 da Lei Maior sinaliza a conclusão sobre a necessária adoção do regime de cargo público relativamente aos servidores das agências reguladoras. Refere-se o preceito àqueles que desenvolvam atividades exclusivas de Estado, e a de fiscalização o é.

Em suma, não se coaduna com os objetivos precípuos das agências reguladoras, verdadeiras autarquias, embora de caráter especial, a flexibilidade inerente aos empregos públicos, impondo-se a adoção da regra que é a revelada pelo regime de cargo público, tal como ocorre em relação a outras atividades fiscalizadoras – fiscais do trabalho, de renda, servidores do Banco Central, dos Tribunais de Conta, etc.

Este enfoque presta-se ao deslinde da problemática concernente ao aproveitamento dos empregados da Telebrás – Telecomunicações Brasileiras S.A. Sociedade de economia mista, vinha contando com prestadores de serviços submetidos à Consolidação das Leis do Trabalho.

Daqueles contratados ainda sob a égide da Constituição de 1969, não se exigiu a aprovação em concurso público, já que o artigo 97, § 1º, apenas o previa para a investidura em cargo público. Nem se diga haverem sido beneficiados com a estabilidade, isso considerada a Constituição em vigor.

O artigo 19 do Ato das Disposições Transitórias apenas contemplou os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, vinculados à Administração direta, autárquica e às fundações públicas, ficando excluídos, assim, do instituto da estabilidade, os empregados das sociedades de economia mista, das empresas públicas e das fundações de direito privado.

A esta altura, integrá-los a uma autarquia, muito embora em quadro especial, implica, sob o ângulo da adoção obrigatória do regime de cargo, o acesso a este sem o concurso público e a aquisição de estabilidade. Também não procede o argumento de que permaneceriam detentores de empregos, já agora de natureza pública.

Em primeiro lugar, como asseverado, o emprego público é incompatível com a atividade a ser desenvolvida. Em segundo lugar, ter-se-ia, de qualquer modo, o deslocamento do emprego comum, submetido apenas às regras da Consolidação das Leis do Trabalho e a algumas da Constituição Federal, como é o caso da alusiva à acumulação e ao rompimento motivado de relação jurídica para a espécie “emprego público”, desprezando-se o concurso previsto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.

O aproveitamento, tratado como “absorção”, é uma verdadeira transferência. Embora possuindo considerável conotação social, conflita com a natureza, em si, da atividade a ser desenvolvida, a demandar investidura em cargo público, e, também, com a exigência constitucional do concurso público para ocupar-se cargo ou emprego público diverso do inicial, o que se dirá quando este é comum, porque existente em sociedade de economia mista.

Aliás, para efeito de perceber-se a extensão do desvirtuamento, considere-se o quadro da Anatel, segundo o Anexo I da Lei em exame. Composto de 1496 servidores, apenas serão preenchidos, por concurso e segundo edital publicado, cerca de 500 cargos, ou seja, menos da metade.

Os demais serão ocupados mediante o que se denominou de absorção e que nada mais é do que transferência, tanto assim que os favorecidos não levam consigo cargos. Ao primeiro exame, a persistir esse quadro normativo, forçoso é concluir que as agências reguladoras estão começando muito mal, haja vista as abordagens feitas pela mídia e a notícia de o Ministério Público vir a atuar para coibir abusos.

O Globo de 14 de outubro de 2000 noticiou na página 29: Procuradores vão entrar com ação contra agências. São questionadas contratação na Anatel e concurso na Aneel. O Correio Braziliense de 14 de outubro de 2000 também o fez: Ministério Público acusa Agência de Telecomunicações de contratar 354 pessoas sem concurso público. Guerreiro pode ser acusado de improbidade administrativa. Justiça apura contratações da Anatel – página 3.

Por tais razões, ou seja, considerada a impropriedade da adoção do sistema de empregos públicos, defiro a liminar na extensão pretendida, suspendendo a eficácia dos artigos 1º, 2º e parágrafo único, 12 e § 1º, 13 e parágrafo único, 15, 24 e inciso I, 27 e 30 da Lei nº 9.986/2000. Deixo de fazê-lo no tocante ao artigo 33, porquanto se alude a Procuradores Autárquicos regidos pela Lei nº 8.112/90 e não pela Consolidação das Leis do Trabalho.

Tendo em vista o princípio da eventualidade, examino os dispositivos atacados no que versada matéria desvinculada da problemática relacionada com o envolvimento de empregos públicos.

Sob o ângulo da investidura em classe distinta da inicial, dispõe o artigo 12 e § 1º da Lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000, que se quer fulminada:

Art. 12. A investidura nos empregos públicos do Quadro de Pessoal Efetivo das Agências dar-se-á por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme disposto em regulamento próprio de cada Agência, com aprovação e autorização pela instância de deliberação máxima da organização.

§ 1º O concurso público poderá ser realizado para provimento efetivo de pessoal em classes distintas de um mesmo emprego público, conforme disponibilidade orçamentária e de vagas (folha 3).

Os anexos da lei em exame revelam níveis (classes) remuneratórios diversos. Tal fato atende ao fator “esperança de progressão”; contribui para o aperfeiçoamento profissional dos servidores; evita a estagnação, a acomodação do servidor, conduzindo-o a uma maior dedicação profissional.

A partir do momento em que níveis remuneratórios mais atraentes são destinados ao público externo, considerado idêntico emprego público, mitiga-se elemento indispensável à carreira, inviabilizando-se, assim, a salutar movimentação horizontal.

O preceito não vincula sequer o acesso direto a níveis mais elevados a certa necessidade. Isso, implica campo de atuação livre, podendo, até mesmo, ser levado em conta, por exemplo, tempo de formado, como consta de editais de concursos já anunciados.

É sabido que esse dado não demonstra nem mesmo experiência. Quantas e quantas vezes, candidato com tempo de formado menor possui domínio técnico e prático maior do que aqueles qualificados – aspecto formal – de há muito. Em síntese, tem-se norma aberta, passível de ser manuseada pelo administrador em detrimento de instituto que a Carta da República quer observado.

A legislação ordinária não pode conflitar com os parâmetros regedores da carreira. A alteração constitucional decorrente da Emenda nº 19/98, em vez de olvidá-la, veio a introduzir a obrigatoriedade de a União, os Estados e o Distrito Federal manterem escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, jungindo as promoções à feitura de cursos – § 2º do artigo 39 da Constituição Federal.

Esvazia-se o mandamento constitucional a partir do momento em que são retiradas do acesso, via carreira, via promoção, classes melhor aquinhoadas “de um mesmo emprego público, conforme disponibilidade orçamentária e de vagas” – § 1º do artigo 12 da Lei nº 9.986/2000. Nada recomenda a adoção da prática nas agências reguladoras, criando entre servidores antagonismo que não contribui para o aprimoramento dos serviços.

Discrepa a previsão do que acontece na administração pública em geral. As classes relativas quer a um certo cargo público, quer a um emprego público hão de estar dentro da carreira, sendo dado ao servidor que nela ingresse almejar, por meio de aperfeiçoamento em cursos e com a passagem do tempo, a movimentação.

No sensível campo de atuação das agências reguladoras, toda e qualquer inovação que exclua a participação normal dos servidores há de ser tomada com reserva.

A par do acesso direto ora em exame, verifica-se que a Lei nº 9.986/2000 é pródiga ao prever número de “cargos de confiança” próximo dos empregos públicos criados, sem jungir os comissionados de direção, de gerência executiva, de assessoria e de assistência ao público interno – artigo 3º.

Admite-se a ocupação por requisitados e público interno – artigo 13 – dos cargos comissionados técnicos, diversos dos primeiros no tocante à remuneração, bem menos substancial. Levem-se em conta os cargos comissionados, ao lado de empregos públicos – o que já é um paradoxo – da Aneel e Anatel.

Para, respectivamente, 385 e 1.496 empregos públicos, existem 225 e 512 cargos comissionados, com remuneração que oscila de R$ 528,60 a R$ 8.000,00. Vale dizer que tais cargos, por sinal vinculados à melhor remuneração, serão preenchidos de forma livre e, portanto, sem que, necessariamente, o ato seja precedido de concurso público.

No caso, ter-se-á casta privilegiada de servidores, persistindo, assim, distorção, sem considerar-se, de forma objetiva, o critério de mérito, somente aferível, legitimamente e no campo democrático, mediante concurso público. Todavia, esse tema não compõe o pedido desta ação direta de inconstitucionalidade, ficando apenas o registro.

Concedo a liminar para suspender a eficácia do § 1º do artigo 12 da Lei nº 9.986/2000.

Resta a última matéria, tomada pelo autor como reveladora de delegação. Preceitua o artigo 15 da Lei nº 9.986/2000:

Art. 15. Regulamento próprio de cada Agência disporá sobre as atribuições específicas, a estruturação, a classificação e o respectivo salário dos empregos públicos de que trata o art. 2º, respeitados os limites remuneratórios definidos no Anexo III.

Vê-se, desde logo, que a previsão não encerra, em si, ato contrário ao teor do artigo 68 da Constituição Federal. Versa esse artigo sobre as leis delegadas, cuja elaboração cabe ao Presidente da República.

Sobre o princípio da legalidade, considerado especialmente o disposto no inciso X do artigo 37 da Constituição Federal – a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do artigo 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada a revisão geral ou anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices -, constate-se a submissão dos valores ao Anexo III da citada lei.

O quadro revelado sob a nomenclatura “Anexo III” está dividido em dois níveis – superior e médio -, abrangendo pisos e tetos a eles aplicáveis. Mais do que isso, seguem-se os Anexos IV e V, contendo níveis salariais, respectivamente, de um a vinte e sete e de um a vinte e nove, considerados os níveis médio e superior.

Em síntese, os valores mostram-se estabelecidos por lei, somente sendo dado à agência distribuí-los conforme as atribuições específicas, a estruturação e a classificação dos empregos públicos. Em momento algum, olvidou-se a regra do inciso X do artigo 37 da Constituição Federal, já que – repita-se – piso e teto, bem como os diversos níveis salariais, contemplando valores em pecúnia, foram fixados.

Submeto este ato ao Colegiado, fazendo-o na forma regimental.

3. Dê-se conhecimento ao Requerente e Requeridos.

4. Publique-se.

Brasília, 19 de dezembro de 2000.

Ministro MARCO AURÉLIO

Relator