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Transmissão do vírus da Aids

A responsabilidade pela transmissão do HIV em união estável

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Responsabilidade subjetiva ou objetiva entre conviventes em união estável por contágio pelo vírus da Adis? Aresto comentado

I - Aresto a ser comentado

"INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil. Contágio pelo vírus da AIDS. Culpa de companheiro, em relação concubinária. Exclusão de propalada culpa concorrente da vítima. Cumulação de indenizações por danos moral e material. Admissibilidade. Não configuração de outorga indenizatória, pelo dano moral, superior ao pedido. Acerto no deferimento de indenização por serviços especiais prestados ao paciente, até o advento de sua morte. Caso em que, para tanto,

precisou a autora deixar seu emprego fixo, dedicando-se exclusivamente ao companheiro. Inexistência de excesso no arbitramento da verba honorária. Recursos não providos. (Tribunal de Justiça de São Paulo, 10a Câmara de Direito Privado, Apelação Cível n. 248.641-1/8 - Barretos, Relator Desembargador Quaglia Barbosa, j. 23 de abril de 1.996, votação unânime).

II - A teoria subjetiva adotada pelo v. aresto, e a busca da possibilidade de aplicação da teoria objetiva baseada no risco da atividade

No v. aresto referido foi adotado como pressuposto na responsabilidade civil por dano moral de um convivente ao outro, a necessária configuração da culpa, em sentido latu sensu. Tal assertiva poderemos concluir, ao verificar que os ínclitos julgadores foram perquirir o necessário dolo do agente lesante, vale dizer, a intenção e o conhecimento de ter adquirido a doença fatal, para se justificar a possibilidade da reparação e o apaziguamento da dor sofrida pelo companheiro convivente em situação de união estável. É o que se denota, no trecho do v. aresto do Tribunal de Justiça de São Paulo em fomento, que assim diz:

"Nessa linha de indagação, versando sobre a responsabilidade civil, que se atrela, em nosso sistema, à teoria subjetiva adotada pelo Código Civil, a atribuição daquela só pode decorrer da configuração de culpa, em sentido lato, abrangendo tanto o dolo como a culpa em sentido estrito ou aquiliana; e, na particularidade do campo investigatório, posto na espécie "sub examine", a doutrina também aponta que "não se pode deixar de reconhecer culpa na pessoa que, tendo consciência de ser portador do vírus, mantém conjunção carnal, especialmente do tipo anal (mais suscetível de transmissão), sem tomar as necessárias cautelas, como o uso de preservativo. Sua culpa, nesse caso, corresponde ao dolo eventual, pois está assumindo, conscientemente, o risco da transmissão."

O v. aresto está fundamentado na teoria predominante em nosso

ordenamento jurídico, qual seja, a da teoria subjetiva adotada pelo vigente artigo 159 do Código Civil. De fato, segundo o citado dispositivo legal, somente a negligência, imprudência ou imperícia é que seriam elementos norteadores para a responsabilização por danos causados a outrem. In casu, segundo a fundamentação do v. aresto, em verdade, somente a demonstração do dolo do agente, ou seja, aquele que tivesse conhecimento de ser portador da moléstia, e

ainda assim, praticasse relação sexual com seu/sua companheiro(a), é que haveria, pois, de falar-se em reparação por dano moral. No entanto, em que pese este entendimento, suscito as seguintes indagações: Será que em toda a situação de traição do companheiro, só poderia falar-se em responsabilidade civil adjunto à teoria subjetiva? Qual seria a responsabilidade com culpa, nos termos do artigo 159 do Código Civil, daquele que praticou relacionamento sexual com terceiro, vindo a trair seu/sua companheiro(a), mormente, quando alegasse a prudência e cautela difundida pelos órgãos públicos e campanhas publicitárias, ao buscar o uso do preservativo, e, no entanto, por infelicidade, contaminou-se? E, ainda, como provar o lesado que o seu companheiro ao manter relações com terceiro,

não se utilizava das cautelas necessárias, e por vezes, insuficientes, praticando atos libidinosos e sexuais de forma despreocupada?

Ora, questões estas que uma vez colocadas à mesa, se nota

claramente a insuficiência da teoria subjetiva para a responsabilização civil do convivente que manteve relações esporádicas com outrem. Ademais, a culpa deve ser analisada quanto ao bem jurídico na qual o agente causou o dano. Com efeito, a conduta do companheiro que manteve relações com terceiro, in casu, lesou dois bens jurídicos diversos, e ambos tutelados pelo manto dos direitos da personalidade.

O primeiro, é quanto à integridade moral do indivíduo. Com efeito,

dentre estes bens jurídicos, enquadram-se o direito à liberdade civil, política e religiosa; o direito à honra; à honorificência; ao recato; ao segredo pessoal, doméstico e profissional, direito à imagem e o direito à identidade pessoal, familiar e social. Vê-se, pois, que a infidelidade do convivente, de per si, causou um dano quanto à própria honra do ofendido, e mister é reconhecer tal lesão, diante da situação de que a união estável foi elevada e considerada pela Constituição Federal de 1.988, parágrafo 3o do artigo 226, como "entidade familiar", e como tal, existe o dever jurídico de fidelidade e honorabilidade entre os conviventes.

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 é advogado em SP, mestrando em Direito Civil Comparado e professor na Universidade Braz Cubas.

Revista Consultor Jurídico, 21 de setembro de 1999, 0h00

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