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Constituição de garantias

Alguns cuidados na constituição de garantias

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I - Introdução

1 - A preocupação com a exeqüibilidade das garantias prestadas pelo devedor ou por terceiros, nos contratos em geral, é comum à grande maioria dos credores. Muitas vezes, porém, no momento da celebração do contrato e constituição das respectivas garantias, quando ainda reinam o consenso e a confiança mútua entre as partes, os credores não atentam para determinados detalhes que poderão comprometer, no futuro, a execução judicial da garantia prestada.

2 - Este trabalho tem por objetivo chamar a atenção para os riscos a que o credor poderá estar sujeito, caso não atente para determinadas formalidades na constituição de garantias, como fiança, caução, hipoteca e penhor. Nem sempre tais garantias permitirão sua execução judicial.

3 - Essas garantias, quando contratadas e desde que atendam a determinados pressupostos, constituem títulos executivos extrajudiciais, a teor do disposto no artigo 585, inciso III, do Código de Processo Civil ("CPC"):

"Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:(...) III - os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de caução, bem como o seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade" (nossos negritos).

4 - Embora o dispositivo legal acima transcrito não se refira expressamente à fiança, nossos Tribunais manifestaram o entendimento de que a expressão "caução", no contexto do dispositivo, é de significado amplo, como tal abrangendo as garantias reais (hipoteca, penhor, anticrese) e a pessoal (fiança).

5 - Na forma do artigo 586 do CPC, referidos instrumentos de garantia serão passíveis de execução, desde que contenham, em si mesmos, todos os requisitos para demonstração da liquidez, certeza e exigibilidade do crédito (como, por exemplo, indicação do valor e da data do vencimento da dívida), ou desde que complementados por outros documentos comprobatórios daqueles requisitos.

6 - Poderá ocorrer, em alguns casos, que o instrumento de garantia seja, aparentemente, dotado daqueles três requisitos, e, não obstante, por estar vinculado a um outro contrato sem as mesmas características, possa ter a sua certeza, liquidez e exigibilidade postas em dúvida. Esse risco se explica pela natureza acessória que caracteriza as garantias.

7 - É fato, porém, que as garantias podem ser constituídas por antecipação, ou seja, antes mesmo de surgir a obrigação principal (a dívida). Assim, por exemplo, pode-se constituir uma garantia, em contrato bancário de abertura de crédito em conta corrente (cheque especial), antes que o cliente do banco efetivamente se utilize da linha de crédito aberta. É exemplo a hipoteca para garantia de dívida futura. Observe-se, portanto, que pode haver uma dissociação física e temporal entre o título representativo do crédito e o título que consubstancia a garantia.

8 - Deve-se também atentar para o fato de que pode haver casos em que a obrigação principal, não obstante garantida por um título teoricamente passível de execução, não esteja consubstanciada num título executivo.

9 - A questão que se coloca neste estudo é a de saber que dificuldades o credor poderá enfrentar na execução em juízo de um título representativo de garantia.

II - Fiança

10 - Se a garantia prestada for uma fiança, o entendimento que tem prevalecido na jurisprudência é de que o credor não tem ação de execução contra o fiador, se a obrigação principal (dívida) não estiver também consubstanciada num título executivo. Entende-se, nesse caso, na forma do artigo 1.487 do Código Civil, que o fiador não pode ser cobrado de modo mais gravoso que o devedor afiançado. Nesse sentido, a TERCEIRA TURMA do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"A fiança nem sempre pode ser tida por título executivo. Quando o credor não dispõe de pretensão executiva contra o devedor afiançado (triplicatas não aceitas e não protestadas e cheque prescrito), o fiador, à evidência, não pode ser executado. Recurso especial provido" (Recurso Especial n. 2375 - São Paulo, j. 14.5.90, rel. Min. CLÁUDIO SANTOS, RT 659/155).

11 - O entendimento ainda não está consolidado, havendo, na doutrina e na jurisprudência, quem defenda a eficácia autônoma entre os instrumentos que consubstanciam a obrigação principal e a garantia.

III - Hipoteca

12 - A hipoteca também suscita, por seu caráter acessório, a mesma indagação com relação à eventual inexistência de título com relação à obrigação principal.

13 - O tema é controvertido e recomenda que se faça uma distinção entre os contratos que contenham, e os que não contenham, os requisitos necessários à demonstração da liquidez, certeza e exigibilidade do título. Nesse sentido, a lição de ALCIDES DE MENDONÇA LIMA:

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 são sócio e associada de Pinheiro Neto – Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 15 de março de 1999, 0h00

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