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CPMF e ilegalidades

CPMF e ilegalidades

Em resenha, não se pode invocar a violação ao direito de privacidade, direito este previsto como cláusula pétrea na Constituição, quando a quebra do sigilo bancário não tiver ferido, efetiva, imotivada e ilegalmente a privacidade do indivíduo.

Mas, se é certo que a garantia ao sigilo bancário só pode ser constitucional quando baseada no direito à privacidade, também é correto, repita-se, o entendimento no sentido de que o respeito a tal sigilo não é absoluto, porquanto deve ceder às limitações impostas pelo interesse público, desde que suficientemente demonstrado.

Daí a necessidade de se indagar a quem competiria a autorização para a quebra do sigilo bancário. Analisando o disposto na Lei Maior, chega-se à conclusão de que somente quando da ocorrência de alguma das hipóteses de permissão constitucional, poderia ser quebrado o aludido sigilo. Por primeiro, sem dúvida alguma, cabe ao Poder Judiciário tal prerrogativa, decorrente que é de nosso sistema constitucional, que, por sua vez, se embasa na tripartição das funções do Estado. Anota-se, por conveniente, que justamente por estes motivos, qualquer outro órgão só poderá ter competência jurisdicional em casos excepcionais. Depois, a Lei 4.595/64, dispõe que “as instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados” e mais, assegura que este sigilo só poderá ser quebrado por ordem emanada do Poder Judiciário ou do Poder Legislativo através de suas CPI’s no exercício da competência constitucional e legal de ampla investigação (cf. art. 38 e §§).

Não se pode olvidar que tal diploma legal foi recepcionado como lei complementar quando do advento da CF de 1988, já que esta, ao dispor sobre o SFN, estabeleceu que será ele regulado por LC (art. 192, caput). E assim como o CTN, também a Lei 4.595/64, foi alçada àquela espécie normativa, estando tal entendimento pacificado tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência.

Portanto, a Lei 9.311/96 em seu art. 11 e §§, ao deixar ao alvitre do Ministro da Fazenda a possibilidade de baixar normas determinando informações detalhadas sobre os dados bancários dos contribuintes, podendo o indivíduo ter todas as suas informações bancárias devassadas, sem qualquer motivação, fere o disposto na Lei 4.595/64, porquanto é lei ordinária que não tem o condão de alterar lei complementar, bem como o disposto na Constituição Federal.

Considerando, ainda, que para a fiscalização da contribuição, bastaria à Receita Federal saber o volume total de dinheiro movimentado, essas normas que permitem a fixação dos termos, condições e prazos para que aquelas informações sejam prestadas, violam também o princípio constitucional assegurador da privacidade, porquanto não se vê qualquer interesse público a autorizar tal violação.

Em suma, seja porque a Lei 9.311/96 é lei ordinária e a Constituição Federal determina que somente por lei complementar poder-se-á regular matéria referente à quebra do sigilo bancário, seja porque as disposições contidas no § 2º do seu art. 11 violam o princípio constitucional que assegura ao indivíduo a proteção a sua privacidade, há efetiva inconstitucionalidade a eivar o art. 11 da Lei 9.311/96.

Há, ainda, outra mácula que, ao meu ver, atinge a própria cobrança da contribuição, ora em exame, qual seja, a violação ao princípio constitucional da vinculabilidade do tributo que, na minha concepção, ofenderia também o princípio da moralidade. Pelo fato de vivermos em uma República (rectius: res publica – coisa do povo), para preservá-la e evitar desvios, tem o Judiciário o poder de controle das leis, vale dizer, controle do racional, da razão; do proporcional, do ético. Carlos Ari Sundfeld ressaltou que a doutrina administrativa cuida do tema há algum tempo. Assim, o desvio de poder, de finalidade, a proibição de arbitrariedade, a análise dos motivos determinantes são exemplos concretos de preocupação constante do Poder Judiciário. A Juíza Lúcia Figueiredo ensina que o art. 70 da CF reforça ainda mais o princípio da moralidade “quando afirma que o exame e fiscalização, contábil, financeira e orçamentária, operacional e patrimonial, da União incidirá sobre legalidade, legitimidade e economicidade.” Entendendo que legítimo é mais do que legal, remete-nos a Lúcio Levi, que assim define: ‘No seu significado genérico legitimidade tem, aproximadamente, o sentido de justiça, de racionalidade (fala-se na legitimidade de uma decisão, de uma atitude etc.)'. E prossegue a ilustre Magistrada: “Destarte, a razoabilidade, a relação de congruência lógica entre os motivos (pressupostos fáticos) e o ato emanado, tendo em vista a finalidade pública a cumprir, será o crivo adequado para o exercício do controle da moralidade”.

Transportando os ensinamentos acima expostos para o direito tributário e lembrando que a hermenêutica impõe um exame conjunto dos artigos da Constituição, entendo que podem ser equiparados o princípio da moralidade e o princípio da vinculabilidade da tributação ao nível infraconstitucional, posto que os princípios jurídicos, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, atuam como “vetores para soluções interpertativas” e os princípios constitucionais impelem o aplicador da lei a direcionar sua interpretação para as idéias-matrizes contidas na Carta Magna. Os princípios são, portanto, aqueles que conferem estrutura e coesão ao ordenamento jurídico; e, dentre estes princípios, alguns escoram o sistema jurídico por serem mais amplos e abrangentes. Por estas razões, são denominados de princípios jurídicos-constitucionais.

Revista Consultor Jurídico, 19 de maio de 1999, 21h07

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