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CPMF e ilegalidades

CPMF e ilegalidades

Agora, a Emenda Constitucional 21, utilizando-se de igual procedimento, tenta protrair as leis anteriores, ambas de natureza temporária, todavia, assim o faz aproximadamente 60 dias após o exaurimento do prazo de vigência da última, Lei 9.539/97, o que não é permitido, mas condenado, pelo ordenamento jurídico.

Em apertada síntese, essa emenda prorrogou o improrrogável, o que já não existia, o nada, pois ambas as leis que davam suporte à cobrança da CPMF, tiveram suas respectivas vigências exauridas do mundo jurídico na data de 23.01.99, desaparecendo, donde ser inaceitável a prorrogação da contribuição através da EC 21.

Na realidade, apesar do texto da emenda que se guerreia não dizer expressamente, interpretando-a lógica ou teleologicamente, verifico que a intenção do legislador foi revigorar, restaurar, repristinar a lei anterior, cujo prazo de validade, reitero, já havia se expirado, conduta essa, diga-se de passo, condenável juridicamente, por colocar em risco a segurança jurídica, ensejando sérias dificuldades à aplicação do direito.

Se quisesse cobrar novamente CPMF, deveria tê-la instituído por meio de uma nova lei de natureza complementar, por tratar-se de matéria de competência residual da União. Note-se que a CPMF, apesar de ser chamada de contribuição, na verdade é um imposto, e como não está entre os elencados na Carta Magna, sua instituição configura exercício de competência residual.

A natureza jurídica específica de um tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevante para qualificá-la, a denominação e demais características formais adotadas pela lei, bem como a destinação legal do produto de sua arrecadação.

Poder-se-ia objetar que para a aprovação da emenda constitucional necessitar-se-ia de quorum maior do que para aprovar lei complementar, porém, além da constituição federal exigir esta última forma para se instituir a exação em comento, certamente foi muito mais fácil aprovar emenda de prorrogação de lei anterior do que lei complementar nova com a discriminação do fato gerador em abstrato e concreto, alíquotas, período de vigência, destinação do produto arrecadado etc. No entanto, esta é a forma correta de se instituir tributos no Brasil, devendo ser observada pelas pessoas políticas, sob pena de cometerem inconstitucionalidades e/ou ilegalidades passíveis de sanação pela via do mandado de segurança. Pior, se não bastasse a ilegalidade indigitada neste tópico, o legislador adotou o mal vezo de ir prorrogando ad eternum, mediante lei ordinária ou emenda constitucional, os termos e efeitos da Lei 9.311/96 que expressamente disciplina a exação em evidência.

Neste compasso, voltado para os seus dispositivos, encontro outros pontos que devem ser abordados nesta oportunidade, pois não há como justificar ilegalidades e inconstitucionalidades da EC 21, sem dar uma pincelada na Lei 9.311/96, haja vista que aquela nada mais fez do que ampliar o prazo de validade desta.

2. Lei 9.311/96 – Lesão ao sigilo bancário, privacidade, aos princípios constitucionais da vinculabilidade do tributo, moralidade e republicano

Ao compulsar a Lei 9.311/96, principalmente o artigo 11, §§ 2º e 3º, que prevêem a quebra do sigilo bancário, bem como o artigo 17, incido IV, que contempla a reposição do valor da exação, em caso de manutenção de “conta-poupança” por prazo superior a 90 dias, concluo que eles ferem de morte, alguns princípios constitucionais.

Se invertemos a ordem numérica dos incisos postos no art. 5º da CF, certamente não caberá a alegação de que a mencionada lei violou o seu inciso XII, porquanto trata-se de proteção ao sigilo das comunicações de dados e não ao sigilo de dados lato sensu, genericamente, onde, aí sim, poder-se-ia inserir o sigilo bancário. Também, não se pode confundi-lo com o direito à privacidade insculpido no inciso X do art. 5º da CF, que é, como definem Lucien Martin e William Swandler, citados por José Serpa Santa Maria, “o direito de viver a sua própria vida isoladamente, sem estar submetido a nenhuma publicidade que não provocou nem almejou” (Curso de Direito Civil, de Miguel Maria de Serpa Lopes, Ed. Freitas Bastos, 6ª ed., 1º v., p. 216); por outras palavras, o direito à privacidade é uma proteção contra invasão da sociedade na esfera íntima da pessoa e, somente ao ser violada essa intimidade, é que estar-se-ia ferindo a garantia constitucional. Por isso é que, apesar de inúmeras opiniões em contrário, creio que o sigilo bancário é garantia legal, não encontrando amparo na CF.

Entendo que em relação ao citado sigilo bancário, sua violação por si só, será inconstitucional apenas e tão somente quando ferir a privacidade da pessoa e, neste compasso, concluo que não é a quebra do sigilo bancário e sim a violação ao princípio da privacidade que fere a CF. Ressalte-se, por oportuno, que o sigilo bancário não tem proteção absoluta, na medida em que pode ser quebrado sempre que houver interesse público ou de ordem pública a justificar a violação.

Revista Consultor Jurídico, 19 de maio de 1999, 21h07

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