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CPI do Sistema Financeiro

Continuação 1: Parecer de Mercadante à CPI dos Bancos

2 - Distinção entre Probidade e Moralidade

Este tema é controverso entre os autores que se dedicam ao estudo do tema. Alguns distinguem, nitidamente, as duas noções, entendendo ser a moralidade o gênero do qual a probidade seria uma espécie.

Tal é o entendimento do ilustre Professor Marcelo Figueiredo exteriorizado, em sua obra PROBIDADE ADMINISTRATIVA (Malheiros Editores, São Paulo, 1995, pág. 21), in verbis:

"Entendemos que a probidade é espécie do gênero "moralidade administrativa" a que alude, "v.g.", o art. 37, caput e seu § 4° da CF. O núcleo da probidade está associado (deflui) ao princípio maior da moralidade administrativa, verdadeiro norte à administração em todas as suas manifestações. Se correta estiver a análise, podemos associar, como o faz a moderna doutrina do direito administrativo, os atos atentatórios à probidade como também atentatórios à moralidade administrativa. Não estamos a afirmar que ambos os conceitos são idênticos. Ao contrário, a probidade é peculiar e específico aspecto da moralidade administrativa".

Entretanto, o melhor posicionamento é o do Prof. Flávio Sátiro Fernandes, que entende que: a) moralidade e probidade administrativas são noções bem claramente distintas, que se não podem confundir ante os textos legais que, a partir da Constituição Federal, a elas se referem; b) por esses mesmos textos, é forçoso reconhecer, como demonstraremos a seguir, que a probidade é que é o gênero, do qual a moralidade é espécie, haja vista a maior amplitude e o maior alcance emprestados à primeira, pela Constituição Federal e pela legislação ordinária.

De fato, examinando-se o que a Constituição de 5 de outubro de 1988 e a legislação infraconstitucional contêm a respeito dos princípios aqui aludidos, verifica-se que probidade e moralidade administrativas são conceitos que se não podem confundir e que a segunda dessas noções está contida na primeira.

Repassemos os dispositivos que mencionam, expressamente, os dois conceitos.

Ao tratar da administração pública, apontando-lhe os princípios fundamentais, a Constituição Federal em seu art. 37, caput indica, entre estes, o da moralidade, sem referência ao da probidade:

"A administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte: (....)".

Já no § 4° do mesmo artigo 37, a Carta Magna alude à improbidade administrativa, sem aludir à moralidade, ao determinar que:

"os atos de improbidade administrativa importarão a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".

O artigo 5º, inciso LXXIII da Constituição Federal dispõe que:

"qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência".

Definindo os crimes de responsabilidade do Presidente da República, a Lei Maior em seu art. 85, inciso V, considera como um deles o ato daquela autoridade que atentar contra: a probidade na administração.

Por sua vez, a Lei 8.429/92, complementando as disposições constitucionais, classifica os atos de improbidade administrativa em três tipos:

I - atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito;

II - atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário;

III - atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública.

Os dispositivos constitucionais e legais acima apontados, a par de evidenciar a distinção que deve existir entre probidade e moralidade, servem para fundamentar o nosso entendimento, acima manifestado, de que a probidade administrativa contém a noção de moralidade administrativa, ou seja, é conceito amplo, de modo a abarcar em si o conceito de moralidade administrativa.

Senão, vejamos:

No artigo 37, § 4°, da Constituição Federal, está dito que os atos de improbidade administrativa importarão a perda da função pública. Perguntamos, então: será que os atos contra a moralidade administrativa não ensejam, também, a perda da função pública? Evidentemente, sim. Se a violação a tal princípio não está ali referido como determinante dessa sanção é porque, sem dúvida, ela está compreendida entre os atos de improbidade a que se reporta a disposição em referência.

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Revista Consultor Jurídico, 11 de maio de 1999, 0h00

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