Concordata

Continuação - O Instituto da Concordata e sua Aplicação Doutrinária

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24 de junho de 1999, 0h00

Exercício do Comércio há mais de Dois Anos:

Cabe, pois, ao devedor fazer a prova de que exerce regularmente o comércio há mais de dois anos. A prova há de ser feita com certidão do registro da declaração de sua firma individual na Junta Comercial, à qual esta afeto o serviço do registro do comércio: se for sociedade comercial, a certidão do arquivamento do contrato social ou atos constitutivos. Em face dessa exigência, estão impedidos de impetrar o benefício as sociedades irregulares e os empresários individuais não registrados, chamados vulgarmente de comerciantes de fato.

Evita-se, assim, com a prova do exercício do comércio de no mínimo dois anos, a fraude do devedor de se fazer inscrever no registro do comércio para só então, a seguir, impetrar a concordata preventiva.

O artigo 158, I, do decreto-lei anteriormente aduzido faz menção ao vocábulo regularmente e fê-lo para precisar uma das condições essenciais para a concessão do instituto.

Não ser o Devedor Falido ou Estar Reabilitado:

O momento correto para o devedor requerer a concordata preventiva é aquele disposto no artigo 202 § 1o do Dec-Lei 7.661/45, que aliás acorre quando da distribuição do pedido que tem como conseqüência à prevenção da jurisdição.

A lei admite, entretanto, que o falido reabilitado, ou seja, o que embora tenha sido falido teve declaradas extintas as suas responsabilidades (artigos 158, III, e 134 e s/s todos do Dec-Lei anteriormente citado).

Deste modo, os requisitos são inexistência da declaração de falência, ou tendo, sido esta extinta e o devedor comercial reabilitado.

Inexistência de Título Protestado:

Exige a lei que o devedor não possua título que tenha sido protestado por falta de pagamento, para poder impetrar concordata preventiva. No entanto se faz necessário que o protesto seja efetivamente retirado.

O protesto pode ocorrer no dia em que a concordata foi impetrada, ou seja, que o pedido foi distribuído, ocorrendo tal fato há o impedimento do deferimento? Há jurisprudência em ambos os sentidos (Revista dos Tribunais 425/106 – que concorda com o não impedimento; Revista dos Tribunais 256/215, que concorda com o impedimento).

Se partirmos do fato de que as exigências legais e os requisitos devem ser observados de forma precisa, chegaríamos à conclusão de que há o impedimento.

CONDIÇÕES DE ORDEM ECONÔMICA

A Viabilidade do Cumprimento da Concordata Preventiva

Mais críticas são feitas ao processo de falência e uma delas diz respeito da não cogitação do estudo econômico e financeiro da empresa no referido processo. O que a lei exige é uma vaga demonstração da potencialidade da empresa, que é deduzida de um balanço de determinação que não demonstra a real viabilidade do cumprimento da concordata preventiva impetrada. Deste modo deve o juiz ter grande certeza ao averiguar o valor real do ativo, haja vista o mesmo constituir a garantia do cumprimento da concordata.

Garantias da Concordata:

Anteriormente era exigido do impetrante da concordata preventiva, garantias reais e pessoais. No entanto modernamente (Lei 2.024 de 1908), exige-se apenas garantias e tem-se entendido que o próprio acervo do devedor pode constitui-las.

CONDIÇÕES DE ORDEM ÉTICA

Devedor Infeliz e de Boa-fé:

Invoca-se a condição de o devedor comerciante se infeliz e de boa-fé, para justificar a sua pretensão.

O devedor desonesto não tem sequer acesso ao pedido. Veda-lhe a lei esse direito. O impedimento encontra-se expresso nas “disposições gerais” na lei de falências, dedicadas à concordata.

Desta maneira a moralidade da atividade do empresário comercial constitui, assim, séria condição para obtenção do benefício legal.

PETIÇÃO INICIAL

A petição inicial será instruída com os documentos exigidos pelo artigo 159, § 1o, com a nova redação trazida pela lei 8.131, de 24/12/1990:

I – Prova de que não ocorre o impedimento do No 05, do artigo 140; justifica-se a exigência pelo fato de que, sendo a concordata um favor legal concedido ao comerciante, não seria lógico, a lei beneficiar a quem a desrespeitou, praticando a mercancia sem estar regularmente inscrito, beneficiando-se de sua própria torpeza;

II – A prova de que exerce o comércio há mais de dois anos; cuida-se como visto anteriormente de cautela legal no sentido de evitar fraudes e estelionatos;

III – Contrato Social ou documento equivalente em vigor; cuida-se de documento que comprove o registro a que acede o inciso I;

IV – Demonstrações financeiras referentes ao último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:

a) balanço patrimonial;

b) demonstração de lucro ou prejuízos acumulados;


c) demonstração do resultado desde o último exercício social;

O concordatário deve observar a legislação contábil pertinente a seu tipo de atividade. Caso ocorra no curso do processo apuração de inobservância aos pressupostos legais, haverá a decretação de falência nos moldes dos artigos 162 e 176.

V – Inventário de todos os bens e a relação das dívidas ativas; trata-se de mais uma garantia ao cumprimento da concordata, como as exigências do artigo 158, II; da Lei de Falências.

VI – Lista nominativa de todos os credores, com domicílio e residência de cada um, a natureza e o valor dos respectivos créditos; tentou-se confirmar a validade e lisura do rol de credores, já que com ele será, em princípio, dispensada a habilitação individual dos credores que com ele concordatarem.

VII – Outros elementos de informações a critério do órgão do Ministério Público.

Introduziu a lei 8.131/90 um inciso importante na lei especial. É o que se refere ao pronunciamento necessário, também no pedido de concordata, do MP, que pode solicitar esclarecimentos ao interessado, como elementos formadores de sua convicção, para que possa opinar favoravelmente, ou não, à concessão do pleito, o que vinha sendo objeto de divergências na doutrina e na jurisprudência, tendo em vista a nova redação dada por essa mesma norma no artigo 240 da Lei de ???, segundo o qual o representante do MP, além das atribuições expressas na presente lei, será ouvido em toda ação proposta pela massa ou contra esta, cabendo-lhe o dever, em qualquer fase do processo, de requerer o que entender necessário aos interessados da justiça, tendo o direito de, em qualquer tempo, examinar todos os livros, papéis e atos relativos à falência ou concordata.

Com a petição inicial, o devedor apresentará os livros obrigatórios, que serão encerrados pelo escrivão, por termo assinado pelo juiz. Mas apresentará os facultativos que por ventura existam, sendo que todos os livros devem estar devidamente conferidos por peritos contadores diplomados e registrado conforme dispõe o artigo 72 do Decreto N0 20.158/1951.

DO PROCESSO DE CONCORDATA PREVENTIVA

Desistência do pedido de Concordata Preventiva:

Há princípio não deveriam haver controvérsia sobre a possibilidade do devedor desistir do pedido de concordata preventiva. Haja vista, tratar-se de um favor legal que não poderia trazer prejuízos aos credores, já que os mesmos poderão requerer a falência do devedor tendo por base os títulos vencidos, podendo ocorrer no momento oportuno a habilitação dos títulos a se vencerem por seus respectivos credores.

Entretanto há que se perquirir da ocasião em que o pedido de desistência é formulado, pois como base nela o procedimento judicial será diferente.

Se apresentado antes do despacho determinativo do processamento da concordata (artigo 161,§ 1o do decreto lei 7661 de 21/06/1945), bastará a oitiva do representante do MP, para que seja apurado se o devedor não incide em quaisquer dos casos que tornarem obrigatórias a decretação da falência, devendo, na hipótese negativa, ser homologado a sentença do juiz.

Todavia, se a desistência for oferecida posteriormente àquele despacho, cujos efeitos já foram ou já podiam ter sido verificados, haverá, então, forçosamente, necessidade de serem publicados editais, com a transcrição do pedido de desistência, a fim de que todos os credores ou quaisquer interessados possam Ter conhecimento e apontar, se for o caso, os motivos que devam decretar a falência, de conformidade com o artigo 162 do dec-lei a ela referente.

É evidente que se a concordata já foi concedida, o pedido não mais teria cabimento, a não ser que o devedor efetuasse o pagamento de todos os credores a ela sujeitos, quando, assim, haverá não propriamente desistência, mas certamente o cumprimento da concordata, reconhecimento por sentença, na forma da lei (artigo 155 do decreto-lei 7.661 de 21/06/1945.

EFEITOS DO DESPACHO QUE ORDENA O PROCESSAMENTO

O despacho que manda processar a concordata preventiva, além de evitar a falência, tem como efeitos:

I – Determinar o vencimento antecipado de todos os créditos sujeitos aos seus efeitos. Não vencem, entretanto, os créditos privilegiados.

Questão que tem gerado polêmica nas jurisprudências é aquela que se refere à atualização dos débitos, tendo inclusive, divergências entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. Entretanto o Recurso Especial No 34.094-2 RJ (93.0010171-4), que tem como relator o Sr. Ministro Waldemar Zueiter, parece ter violado a questão quando propala na sua conclusão:

“Sobre o passivo das concordatárias incidem apenas os juros de mora, equivalentes à taxa referencial (artigo 9o da Lei 8.117/91, com a redação dada pela Lei 8.218/91, artigo 30)”.

Contudo a quem afirme que a correção deve ser baseada nos índices do IPC, substitutivo das OTNs e BTNs.


II – Compensar-se-ão as dívidas vencidas, nos termos prescritos no artigo 46 e seu parágrafo (artigo 164 do decreto-lei em voga).

III – Os contratos bilaterais não se resolvem e continuam sujeitos as normas do direito comum (artigo 165 do anteriormente aduzido decreto). Desta maneira deverão ser cumpridos os contratos realizados pelo concordatário, haja vista o mesmo continuar na administração dos seus negócios; observando as mesmas regras do direito comum. O decreto No 24.150 de 30/04/1934, considera nulas as cláusulas de locação de imóveis que estabelecem rescisão do contrato só pelo fato de fazer o locatário concordata preventiva ou ter decretada a sua falência (artigo 29 do Dec-Lei 7.661 de 21/06/1945).

IV – As contas correntes consideram-se encerradas na data do despacho que manda processar a concordata, verificando-se o saldo. Apurado o saldo e se ele for contra o devedor concordatário, o credor terá que se habilitar como quirografário, a menos que o contrato de conta corrente esteja amparado com garantias reais, caso em que o credor não tem necessidade de habilitar-se, por isso que não estará sujeito aos efeitos da concordata.

Contudo pode o concordatário pedir e o juiz autorizar o movimento da conta nos termos do artigo 167 do decreto-lei analisado.

O COMISSÁRIO

NATUREZA JURÍDICA DA FUNÇÃO DO COMISSÁRIO:

A natureza jurídica do comissário na concordata não suscita dúvidas como acontece na falência. É o mesmo nomeado pelo juiz apenas como auxiliar e fiscal no processo preliminar da concordata preventiva.

Sua função embora seja auxiliar do juiz, não configura função pública.

O comissário não representa o devedor porque este continua na administração dos seus bens, nem os credores, porque estes como coletividade não se põem em relação alguma com o devedor, quanto ao modo pelo qual gere a sua fazenda, ou seja, observar a sua ação enquanto desenrola o processo.

INÍCIO E FIM DA ATIVIDADE DO COMISSÁRIO:

Inicia-se a função do comissário com a disposição determinada pelo artigo 168 da Lei de falências e finda-se quando apresentar em cartório no prazo de até cinco dias após a publicação do quadro geral de credores, o seu relatório (art. 169, X, da lei anteriormente citada).

A ESCOLHA DO COMISSÁRIO:

Parte da doutrina entende que deve o mesmo ser recrutado entre os maiores credores, supondo que tal condição levaria a uma maior fiscalização por parte do comissário. Entretanto alguns autores divergem por pousar que esta mesma condição iria levar a fraudes e vantagens ocultas.

A escolha do comissário, pois, segue os mesmo critérios da nomeação do síndico, sendo assim, proceder-se-á entre os maiores credores residentes ou domiciliados no foro da concordata, devendo possuir também reconhecida idoneidade moral e financeira.

AS FUNÇÕES DO COMISSÁRIO:

Anteriormente foi dito nesta análise sobre a concordata preventiva que o comissário é um simples auxiliar do juiz, cuja função é fiscalizar o comportamento do concordatário, dentro e fora do seu negócio. As funções legais do comissário são minuciosamente enumeradas na lei, qual seja: artigo 169 da lei de falência. Entretanto deve-se ressaltar o afastamento da possibilidade deste se imiscuir na direção da empresa.

O RELATÓRIO DO COMISSÁRIO:

Constitui peça extremamente importante pois é com base nas informações nele contidas que os credores poderão com segurança fundamentar e conduzir adequadamente os seus embargos. Sendo assim o comissário é responsável pelas omissões ou infidelidades que o relatório contiver.

REMUNERAÇÃO DO COMISSÁRIO:

Pretendia que o direito anterior que o comissário, sendo credor, não tivesse direito a remuneração alguma. No entanto, o princípio foi abandonado, pois constitui princípio moderno ético-social que todo trabalho deve corresponder uma justa remuneração.

Sendo assim o artigo 170 da lei de falências concede ao comissário uma remuneração que o juiz deve arbitrar atendendo à sua diligência no trabalho, à responsabilidade da função e à importância da concordata. É calculada a referida remuneração sobre o valor do pagamento prometido aos credores quirografários, sendo porém limitado à terça parte das percentagens devidas, na falência, ao síndico (artigo 67).

SUBSTITUIÇÃO E DESTITUIÇÃO DO COMISSÁRIO:

O comissário será substituído se verificar ter sido nomeado contra as disposições legais e quando renunciar, perdendo com isso o direito à remuneração (artigo 170 § 1o), ocorrendo também tal conseqüência nos demais casos em que pode ser substituído.

Na destituição será ouvido o concordatário, como também o representante do MP. Equivale esse fato, a dizer que não pode o juiz de plano destituir o comissário, a não ser em caso de o mesmo exceder os prazos fixados em lei para o cumprimento de determinado ato.


RESPONSABILIDADE DO COMISSÁRIO:

O comissário responde, civil e criminalmente, pelos atos ilícitos que praticar (Revista dos Tribunais, 307/277).

VERIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS:

A lei No 7.274 de 10/12/1984, alterou o sistema de habilitação dos créditos na concordata, deferente do procedimento efetivado na falência.

Se o credor, porventura, não concordar com o valor declarado pelo devedor, pode solicitar ao juiz sua correção. Verificando que o erro é evidente, o juiz receberá o crédito, como impugnado, imprimindo os efeitos desse procedimento. Desta maneira, conclui-se que neste sistema agiliza-se o processo, economiza-se custas, e se dispensam os volumosos autos de declaração de crédito, sem perda da segurança para os credores que tem plena garantia de policiar pessoalmente o processo de concordata.

Deve-se atentar para os créditos que foram arrolados na lista, pois se os mesmo não forem impugnados, passaram a ser considerados no quadro geral de credores, independentemente de verificação e declaração.

CREDORES NÃO CONSTANTES DA LISTA:

Foi visto anteriormente que cabe ao comissário publicar a lista dos credores apresentada pelo devedor, em edital inserido no diário oficial. No entanto poderá ocorrer inclusões por qualquer motivo, como caso a indicação do crédito não venha a constar desta lista. Houve omissão do devedor; por isso se compreende que consoante o artigo 161, § 1o, IV, da lei de falências, com redação alterada pela lei No 7.274 de 1984, o juiz marque o prazo do artigo 80, para o credor, sujeito aos efeitos da concordata, apresentar a declaração de crédito e os documentos que o justifiquem.

IMPUGNAÇÃO DE CRÉDITOS:

A lei de falência, em seu artigo 173, § 1o, corrigida pela lei 7.274. de 1984, estatui que dentro do prazo de vinte dias, contados da publicação do edital, os créditos listados podem ser impugnados. Aliás, podem eles ser impugnados pelos credores, pelo comissário, pelo MP, pelos sócios, pelos acionistas do devedor e ao juiz “ex officio”, quando considerar o crédito ilegítimo, desde que devidamente fundamentado.

A impugnação de crédito constitui uma ação de cognição, dentro do processo geral da concordata, sendo assim deverá ase autuada em autos apartados.

QUADRO GERAL DOS CREDORES

Deve ser o Quadro Geral dos Credores o mais completo possível, para refletir efetivamente o valor da massa passiva do devedor.

Após a tomada das providências cabíveis no que tange as impugnações, acréscimos, omissões de credores deve o juiz deverá o solicitar a publicação do quadro em análise observando o disposto no artigo 161, § 1, I, da Lei de Falências.

CONCORDATA PREVENTIVA:

CONCORDATA SUSPENSIVA

Entende-se por concordata suspensiva o ato processual através do qual o devedor propõe em juízo melhor forma de pagamento a seus credores, a fim de que, concedida por sentença judicial, suspenda o processo falimentar.

Diz-se suspensiva tal concordata porque não visa ela terminar, nem resolver a falência, mas tão pouco suspender o processo falimentar. Desta forma se o falido, tendo-se obtido do juiz, não satisfazer as obrigações propostas e assumidas, não lhe é decretada nova falência, mas reaberto o processo falimentar, até a final liquidação.

PROCESSAMENTO

O pedido de concordata deve ser feito por meio de requerimento com a proposta aos credores, de conformidade com a lei (artigo 177, parágrafo único).

Verificando que o pedido está formulado nos termos da lei, o juiz mandará publica-lo por edital que o transcreva, intimando os credores de que durante cinco dias poderão opor embargos à concordata nos termos do artigo 142 e 146 da lei de falências.

Se negada a concordata, pode o juiz, a pedido do devedor e ouvidos o síndico e o representante do Ministério Público, permitir que se aguarde o julgamento do recurso para a venda de determinados bens (artigo 182, parágrafo único).

Se concedida a concordata, uma vez passando em julgado a sentença, os bens arrecadados serão entregues ao concordatário que readquire direito à sua livre disposição, com as restrições estabelecidas no artigo 149 do decreto lei em estudo, isto é, não pode alienar ou onerar seus bens imóveis ou outros sujeitos a cláusulas da concordata sem prévia autorização do juiz, ouvido o representante do Ministério Público.

Se a concordata for de sociedade em que haja sócio solidário não comerciante. Este receberá, ao mesmo tempo, os bens que lhe pertençam, readquirindo idêntico direito, sem outras restrições que as cláusulas da concordata (artigo 183), como, por exemplo, houvesse ele dado bens seus em garantia do cumprimento da concordata. Também o sócio que for comerciante readquire seus bens, pois a concordata da sociedade e acompanhada, como foi visto, da concordata daquele sócio com os seus credores particulares, para este porém prevalecem as restrições do artigo 149.


CUMPRIMENTO DA CONCORDATA SUSPENSIVA

O prazo para o cumprimento da concordata inicia-se na data em que passar em julgado a mesma sentença, devendo o concordatário dentro dos trinta dias seguintes a essa data e sob pena de reabertura da falência (artigo 183):

I – Pagar os encargos e dívidas da massa falida e os créditos com privilégio geral; os credores com garantias especiais poderão, concedida a concordata e entregues os bens ao concordatário promover ação executiva para a respectiva cobrança, se vencida a dívida e penhorado os bens contratual ou legalmente separados para o seu pagamento, desde que não estão sujeitos aos efeitos da concordata (art. 147);

II – Exibir a prova das quitações referidas no No .3, I, do artigo 174;

III – Pagar a percentagem devida aos credores quirografários se a concordata for à vista.

CONCORDATA SUSPENSIVA:

COMPARAÇÃO DO INDTITUTO DA CONCORDATA COM O DIREITO ESTRANGEIRO

As legislações modernas reconheceram a necessidade de proteger determinados comerciantes, quais sejam, aqueles que perfazem as condições anteriormente analisadas, cuja a conseqüência é o agraciamento com a concordata. Desta maneira convém salientar que a tendência contemporânea é no sentido de adotar o instituto da concordata preventiva, embora sob várias formas.

Assim, na Inglaterra por volta de 1883 e 1890, o tribunal que conhecida da falência, não a pronunciava desde logo, mas iniciava um processo preliminar com a ordem de seqüestro. Nessa fase procedia-se as investigações e verificação dos créditos, e posteriormente havia a convocação para uma assembléia composta pelos credores que iriam manifestar as suas opiniões com relação a propositura ou não da concordata.

Na Espanha, vigora atualmente a lei de 26/07/1922, que adotou o regime da concordata preventiva dependente da aprovação pela maioria dos credores.

Já a Bélgica que foi o primeiro país a regulamentar o instituto da concordata preventiva dá-se a esta a denominação de concordata Judiciária.

Na Itália o instituto foi criado em 1903 e atualmente encontra-se disposto pelo decreto 3.267 de 16/03/1942, nos seus artigos 160 e seguintes em que se tem como novidade uma forma de prevenir a falência na proposta do devedor aos credores para pagamento de seus débitos, a cessação de todos os bens existentes em seu patrimônio até a data da proposta, ou, então, o pagamento com redução e com prazo dilatado.

CONCLUSÃO

Depois de analisados os principais aspectos de referente instituto, abordando sua evolução, natureza jurídica, espécies e pressupostos para a impetração do favor legal, e estudado separadamente as principais características inerentes a cada espécie, quais sejam: as concordatas preventiva e suspensiva, chega-se ao momento de aplicar as posições tomadas no exercício da utilização do instituto no mundo dos fatos a ele atinentes.

Constitui a figura jurídica em análise, ponto benéfico para a prática comercial, tomada esta em sua acepção mais ampla, assim como aos comerciantes que merecerem ser agraciados com o referido instituto, haja vista Ter este como escopo o resgate do comerciante em situação ruinosa, buscando assim estabilizar e dar maior segurança jurídica à ordem econômica estabelecida.

Não obstante as várias teorias concernentes à natureza jurídica da concordata no direito pátrio, no que tange a ser esta direito subjetivo do concordatário, ou simplesmente um favor legal concedido pelo magistrado ao devedor impontual, entende a maior parte da doutrina, qual seja: Sampaio Lacerda, Rubens Requião e Luiz Tzirulnik principalmente, ser o instituto da concordata um favor legal, fato este, diga-se de passagem aduzido quando do desenvolvimento do tema em análise. No entanto, existe posição diversa, defendida dentro outros, por Miranda Valverde e Waldir Vitral que professam a assertiva de ser um direito subjetivo do concordatário, uma vez que seja observado os requisitos legais para a sua concessão.

Ponto importante que merece um maior vagar é aquele referente à “vis attractiva” no que se refere ao juízo universal da concordata. Há autores que a defendem, alegando interpretação analógica do instituto maior, isto é, a falência, já que esta vincula a um só juízo todas as causas a ela conexas; enquanto outros, a rejeitam levando-se em conta que a concordata não vincula a todos os credores, mas apenas àqueles que não possuem créditos privilegiados, conforme expresso no artigo 147 da lei em voga.

Depois de estudo mais sistematizado sobre o tema, torna-se imperioso fiarmos em posição que defenda o juízo universal, mas contudo, de forma mitigada, atingindo somente aos credores quirografários do concordatário.

Existem ainda, outras questões relevantes “e” que merecem uma postura crítica por parte deste trabalho; trata-se do critério adotado pelo sistema jurídico brasileiro da impontualidade. Ora, a maior parte da doutrina, chamam a atenção para a infelicidade do critério aduzido, pelo simples fato deste não retratar de forma efetiva a verdadeira situação do comerciante impontual, mas que prima pelas regras e costumes comerciais, não tendo apenas momentaneamente a liquidez que a lei de falências (Lei 7.661/45), tanto requer. Possui o mesmo capacidade patrimonial para honrar com os créditos por ele requeridos. Sendo assim, não se vislumbra nem equidade nem justiça no critério da impontualidade que pode arruinar a credibilidade do comerciante em particular e do sistema econômico vigente em geral.

Fundamental importância portanto, possui este estudo, que mereceria ser abordado com mais profundidade e vagar, caso houvessem tempo e espaço para tal oportunidade. Contudo, tentou-se, ainda que de maneira sucinta, abordar os pontos críticos, como também adotar quando possível algumas posturas, haja vista, ser o direito uma ciência dinâmica e por essência dialética.

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VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei de Falências, III Vol., 1a Ed. – Rio de Janeiro: Forense, 1949.

VITRAL, Waldir. Curso de Falências e Concordatas, 1a Ed., – Rio de Janeiro: Editora Forense, 1987.

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