Mandado de Segurança. Algumas considerações sobre o prazo para impetra

O prazo de 120 dias é constitucional?

É prazo decadencial ou prescrional?

O artigo 18 da Lei do Mandado de Segurança prevê o seguinte:

“O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.

Então, o interessado terá o prazo de 120 dias para requerer o mandado de segurança sob pena de extinguir este seu direito.

E este artigo está de acordo com o texto constitucional que não faz qualquer ressalva quanto ao prazo mencionado de 120 dias? Sobre isto há duas orientações, a saber: uma, seguida, verbi gratia, pelo Professor Régis Fernandes de Oliveira que sustenta ser este prazo inconstitucional ao argumento de que o texto constitucional prevê que caberá mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, ou seja, não faz qualquer ressalva a prazo para se requerer o mandado de segurança. Ora, o que a Constituição não limita a lei infra-constitucional não pode limitar. Daí, a inconstitucionalidade do mencionado artigo.

Todavia, a outra, os Tribunais e a maioria da doutrina tem entendido de maneira diversa. O argumento se baseia no fato de que a norma constitucional que prevê o mandado de segurança é uma norma de aplicação regulamentável, ou seja, aceita uma regulamentação por parte da legislação infraconstiitucional. Esta, tem uma relação com a norma constitucional de particularizá-la, isto é, “a norma regulamentadora melhor explicita o conteúdo da norma regulamentada, e às vezes mesmo por alargar sua incidência” . Daí a constitucionalidade do mencionado artigo.

E caso não seja impetrado o mandado de segurança dentre deste prazo ocorrerá o instituto da prescrição ou da decadência?

Por prescrição entende-se que é a perda do direito de ação enquanto que a decadência, a perda do direito material.

E, pela leitura do mencionado artigo, expressamente fala-se em perda do direito de requerer, ou seja, perda do direito de ação. Esta circunstância num primeiro momento leva-nos à conclusão de que o prazo é prescricional. Todavia, por não se admitir suspensão ou interrupção, pacificou-se o entendimento de que se trata de prazo decadencial.

O doutrinador Sérgio Ferraz sustenta que este prazo é decadencial, mas sui generis, posto que “por força de sua consagração constitucional, atenuações se proclamam, em tese incompatíveis com a idéia de caducidade” . E fornece como exemplo a decisão do Supremo Tribunal Federal inserta na RTJ 52/208 onde se admitiu a prorrogação do prazo se seu término se dá em dia no qual não funcione o foro.

Como se dá a contagem do prazo? O prazo começa a contar a partir do momento em que o titular do direito toma conhecimento do ato lesivo ou ameaçador, ou seja, aquele ato completo, operante e exeqüivel. Pouco, importa, portanto, a data em que o ato foi editado, mas considera-se como forma de conhecimento do ato a publicação no Diário oficial ou até mesmo em órgão interno da Administração.

O problema surge quando há pedido de reconsideração na via administrativa. Sobre isto há a Súmula n. 430 do STF que assim está redigida:

“Pedido de reconsideração na via administrativa não interrrompe o prazo para o mandado de segurança”.

Porém esta súmula somente terá incidência no caso de pedido simples de reconsideração e não nos casos onde tenha previsão legal específica o pedido de reconsideração bem como na hipótese de pedido de reconsideração cumulado com recurso hierárquico próprio. Nestas circunstâncias, o prazo começará a fluir a partir da denegação do recurso administrativo, pois, é a partir daí que a Administração declara definitivamente sua vontade (cf. Ségio Ferraz, ob.cit. pág. 102). E, sobre o efeito do recurso, a maioria entende que teria cabimento nos recursos cujos efeitos fossem suspensivos; todavia, há um outro posicionamento que relega o início do prazo para após o julgamento do recurso, ou seja, independe o efeito dado ao recurso (MAS 101.907, DJU, 12.4.84, pp. 5.508 e 5509).

Outro problema surge em relação ao mandado de segurança interposto contra omissão. Caso a Administração esteja sujeita a prazo para praticar o ato, o prazo de 120 dias começa a contar a partir do término do referido prazo (RTJ 53/637). Caso não haja prazo, não há falar em decadência face à inexistência de um termo inicial; enquanto persistir a omissão, é cabível mandado de segurança

Em relação ao mandado de segurança preventivo, igualmente, não se cogita de decadência posto que enquanto persistir a ameaça há a possiblidade de impetração.