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ICMS inconstitucional

Inconstitucionalidade de lei abre caminho para compensação

Ao declarar inconstitucionais artigos da Lei 6.556/89 - que aumentou a alíquota de ICMS em São Paulo, destinando o acréscimo a programa habitacional - o Supremo Tribunal Federal criou precedente para que as empresas que pagaram mais do que deviam peçam a compensação de ICMS a ser pago no futuro.

Em julgamento de recurso extraordinário apresentado pela empresa Merak Indústria Mecânica, o STF, por maioria de votos, declarou inconstitucionais os artigos 3º, 4º, 5º, 6º e 7º da lei, por contrariarem o artigo 167, inciso IV da Constituição Federal. O artigo 167 proíbe a vinculação da receita de impostos a órgão, fundo ou despesa.

A decisão desobrigando o pagamento do acréscimo do ICMS só vale para a empresa autora do recurso. Mas abre caminho para outras companhias paulistas no questionamento de leis posteriores a 1989, criadas com a mesma finalidade.

Em seu voto, o ministro Marco Aurélio, relator do processo, levou em consideração decisão anterior do tribunal, declarando inconstitucional artigo da Lei 440/74, de São Paulo. A lei estabelecia rateio dos recursos obtidos com o acréscimo da alíquota de imposto para entidades assistenciais.

Segundo o tributarista Raul Haidar, o caminho para se conseguir ressarcimento é a compensação. Apurando-se, através de perícia contábil, o valor efetivamente recolhido a mais, o contribuinte pode ingressar em juízo para obter o ressarcimento gradual em débitos futuros. Na opinião de Haidar, o contribuinte que não questionou o acréscimo da alíquota até agora tem o direito de reivindicar apenas o que foi pago indevidamente nos últimos cinco anos, por conta do período prescricional.

O tributarista Carlos Badia aponta outro caminho. É o ingresso na Justiça com uma Ação de Repetição de Débitos Tributários. Seu resultado, se o contribuinte ganha a causa, é que o Estado é condenado a devolver todo o dinheiro pago a mais.

Com relação ao prazo de prescrição, Carlos Badia sustenta que há nova jurisprudência que estende o prazo de questionamento para dez anos. A jurisprudência é do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e vale para tributos regidos pelo Sistema de Lançamento por Homologação, quando o contribuinte é responsável pelos cálculos - caso do ICMS.

A restituição é possível, em tese. O artigo 166 do Código Tributário Nacional estabelece que, para ter o direito de obtê-la, o contribuinte precisa comprovar inexistência de repasse ao consumidor do valor cobrado a mais pelo Estado. Como essa comprovação é difícil, o Judiciário vem criando entraves para as empresas.

Revista Consultor Jurídico, 19 de setembro de 1997, 0h00

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