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Penhoras e arrolamentos

Penhora administrativa e arrolamento de bens e direitos

Tramita no Senado, gerando crescente discussão entre os tributaristas e os vários setores da administração tributária, o Projeto de Lei n.º 174, de 1996, que trata da instituição da penhora administrativa por órgão jurídico da Fazenda Pública interessada, após a inscrição em Dívida Ativa.

Em que pese o inegável propósito de contribuir para o aperfeiçoamento da realização dos créditos do Poder Público, antevemos óbices de duas categorias para que o projeto em tela possa prosperar. Primeiro, um obstáculo de ordem jurídica, relativo à natureza judicial do ato de penhora de bens do devedor. O segundo problema, de ordem operacional, relativo à significativa dificuldade de identificar os bens a serem penhorados, aspecto absolutamente desconsiderado no projeto cujo objetivo é justamente inverter - de forma revolucionária - a triste realidade da efetividade da execução fiscal.

O projeto está centrado, como demonstra a justificação, na natureza jurídica de ato administrativo atribuída a penhora de bens do devedor. Importa, pois, discutir os traços caracterizadores do ato administrativo e do ato jurisdicional, enquadrando a penhora numa das alternativas tratadas.

É clássica, e substancialmente escorreita, a formulação do esgotamento das funções estatais no tripéadministração-legislação-jurisdição. Grosso modo, legislar significa inovar originariamente a ordem jurídica, em suma, criar direitos e deveres anteriormente inexistentes. Administrar e julgar apresentam como traço comum justamente a faceta de serem formas de aplicar a lei preexistente (1).

A distinção básica e inafastável reside em que na função administrativa aplica-se a lei de ofício perseguindo as finalidades instituídas pelo legislador. Já na função jurisdicional aplica-se a lei, por provocação do interessado, ao caso concreto conflituoso. Portanto, a inserção de certo ato como componente decisivo e indispensável num procedimento tendente a solucionar em caráter definitivo um conflito, um litígio de interesses, denuncia a presença de um ato judicial ou jurisdicional (2).

Estas conclusões não são apriorísticas. Com efeito, ser ato jurisdicional, natureza jurídica atribuída a penhora, decorre do regime jurídico da mesma, conforme o ordenamento em vigor. Especialmente, as normas constitucionais inscritas no art. 5º, incisos XXXV (3) e LIV (4) sustentam as premissas anteriores e impossibilitam sua transposição para o âmbito do Executivo por intermédio de lei ordinária.

A regra esculpida no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal delineia a abrangência da função jurisdicional na ordem jurídica em vigor. Não é mera regra de garantia de acesso ao Judiciário contra atos que eventualmente se pretendessem insusceptíveis de avaliação, como talvez pudesse ser advogado numa leitura ligeira. Isto porque, o recurso ao Poder Judiciário decorre necessariamente da existência do Estado Democrático de Direito, anunciado já no art. 1º da Carta Magna.

Neste sentido, o recurso ao Judiciário na busca do conhecimento do direito subjetivo (cognição), da cautela ou da execução, como formas de atuação jurídica do Estado nos conflitos de interesses, dão conteúdo concreto, palpável, visível aquele acesso. Seguramente, não podemos raciocinar com a busca pelo Judiciário como simples busca pelo Judiciário, divorciada de uma utilidade concreta a ser perseguida através do processo.

Assim, a alienação forçada de bens para satisfação do direito do credor, objetivo do processo de execução, pressupõe necessariamente a constrição representada pela penhora. Nesta medida, o ato que se pretende transpor para a seara do Executivo, por possuir íntima relação com a perda patrimonial - protegida pela cláusula constitucional do devido processo legal - não pode escapar das entranhas do processo judicial.

O devido processo legal, como posto na Carta de 1988, não impõe apenas um ritual ou caminho a ser seguido quando da subtração de bem ou direito da esfera patrimonial do cidadão. A garantia constitucional impõe também que a realização dos atos tendentes a alcançar tais objetivos sejam decididos e conformados por sujeito ou agente público imparcial e cercado das garantias necessárias para exercício desse poder, com a necessária distância de qualquer interesse em disputa. Admitir que os representantes dos interesses do credor possam praticar atos viabilizadores da subtração patrimonial não se compadece com discurso constitucional.

Ademais, utilizando o critério anteriormente exposto para identificação do ato jurisdicional - inserção como componente decisivo e indispensável num procedimento tendente a solucionar em caráter definitivo um conflito, um litígio de interesses - a penhora não pode escapar a tal qualificação. Afinal, consiste num elemento essencial, absolutamente indispensável, no conflito de interesses que se estabelece no processo de execução entre o credor e o devedor.

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Revista Consultor Jurídico, 8 de dezembro de 1997, 0h00

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